垄断的认定与处罚_垄断行为认定的分析
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垄断的认定与处罚
垄断的认定与处罚
[摘要] 《中华人民共和国反垄断法》实施以来，反垄断已成为我国经济生活的一种新常态。本文首先对垄断的概念进行界定，并对反垄断模式和机构作说明。其次重点梳理反垄断法中四类垄断行为的概念、认定与处罚，并分别列举相应案例。最后对经营者应对反垄断提出建议。
自2008年8月1日《反垄断法》实施以来，反垄断风暴一阵紧似一阵。从合生元、美赞臣和恒天然等6家乳粉企业因违反反垄断法被罚6.7亿元，到老凤祥、老庙和天宝龙凤等上海5家金店被罚千万，再到最近奥迪、奔驰和宝马等十余家国际汽车巨头即将领到的巨额反垄断罚单，这一切都表明，垄断和反垄断已经成为我们经济生活中的一种新常态。
一、垄断行为的概念和种类
垄断行为是指经营者为扩张自己的经济规模或形成对自己有利的经济地位，而采取的达成垄断协议、经营者集中和滥用市场支配地位等行为。因在实施这些垄断行为的过程中，会产生限制竞争、损害其他经营者或消费者的利益、阻碍技术进步等不良后果，所以各国法律都对垄断行为进行规制。
2007年8月30日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议表决通过《中华人民共和国反垄断法》，自2008年8月1日起施行。根据该法第三条规定，垄断行为主要包括“经营者达成垄断协议”、“经营者滥用市场支配地位”和“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中”三种。此外，为遏制地方保护主义泛滥的严峻形势，促进自由流通的统一市场不断发育成熟，该法对滥用行政权力排除、限制竞争行为也进行规制。
二、反垄断模式和机构
（一）反垄断模式
从国际实践看，反垄断主要有以欧盟为代表的行政反垄断和以美国为代表的第1页/共16页
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司法反垄断两种模式。
我国主要借鉴的是欧盟的行政反垄断模式，《中华人民共和国反垄断法》授权国务院成立反垄断委员会，并确定其下属有关部、委、局作为反垄断执法机构行使反垄断执法权，赋予其接受举报、现场检查、问询谈话、查封资料、作出并执行处罚决定等各项权力，同时要求被调查人对于反垄断执法机构的调查行为必须配合，否则将根据情形予以相应处罚，构成犯罪的追究刑事责任。
同时考虑到反垄断模式长远来看，将由行政反垄断模式向司法反垄断模式过渡，该法也作出了关于反垄断民事诉讼的规定，符合相关规定要求的部分反垄断案件可由法院受理审判。关于反垄断民事诉讼的规定，提高了经营者参与反垄断的积极性，而且通过诉讼，因反垄断行为遭受损害的经营者将获得赔偿，有利于形成公平有序的市场竞争环境，这些都有助于弥补行政反垄断模式的不足。
（二）反垄断机构
1、反垄断委员会
《中华人民共和国反垄断法》第九条第一款规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责：（1）研究拟订有关竞争政策；（2）组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；（3）制定、发布反垄断指南；（4）协调反垄断行政执法工作；（5）国务院规定的其他职责”。第二款规定：“国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。” 根据上述授权，国务院组建了由副总理为主任，商务部、发改委和工商局负责人为副主任，其他相关各部、委、局、行业监管会等负责人为委员的“国务院反垄断委员会”，在商务部反垄断局设立秘书处负责委员会日常工作，并由商务部副部长兼任反垄断委员会秘书处的秘书长。
2、反垄断执法机构
《中华人民共和国反垄断法》第十条第一款规定：“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构（以下统称国务院反垄断执法机构）依照本法规定，负责反垄断执法工作”。第二款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作”。
从目前的实践看，上述规定中的国务院反垄断执法机构主要有商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局三个机构，分工情况大体为：（1）商 第2页/共16页
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务部下设反垄断局，负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作；（2）国家发展和改革委员会下设价格监督检查与反垄断局，负责依法查处价格垄断协议行为；（3）国家工商行政管理总局下设反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。根据第二款规定，上述三个反垄断执法机构可以授权省、自治区、直辖市的商务厅、发改委和工商局负责反垄断执法工作。
3、法院
《中华人民共和国反垄断法》第五十条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。这一规定给私人发起反垄断诉讼提供了依据。2012年5月，最高人民法院发布《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是我国在反垄断审判领域出台的第一部司法解释，意味着司法模式反垄断的一些执行问题得到进一步解释和确认。由于反垄断案件的复杂性，司法解释规定，第一审垄断民事纠纷案件由中级法院或最高院批准的基层法院管辖。
关于行政反垄断和司法反垄断二者的关系，反垄断法并未明确行政执法程序为民事诉讼的前置条件，最高法在司法解释中进一步明确，反垄断民事诉讼无需以反垄断执法机构的行政执法为前置条件。这意味着无论行政机关有没有参与反垄断调查，均可向法院提起反垄断诉讼。
此外，考虑到垄断一方通常较原告处于有利地位，司法解释加重了垄断企业的举证责任：若企业行为属于垄断协议，被告应对该协议不具有排除、限制竞争的效果承担举证责任，即举证倒置；如果被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位；司法解释还引进了欧美国家行之有效的“专家证人”和“市场调查或者经济分析报告”等证明方式。
三、经营者达成垄断协议
（一）垄断协议的概念
根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第二款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。根据达成垄断协议的经营者之间不同
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垄断的认定与处罚的关系，垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的垄断协议，例如处于同一阶段的生产商之间达成协议。纵向垄断协议是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的垄断协议，例如生产商和批发商之间达成垄断协议。
（二）垄断协议的认定
1、关于横向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条第一款规定，具有竞争关系的经营者之间达成的下列垄断协议将被认定为横向垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
2、关于纵向垄断协议的认定，根据《中华人民共和国反垄断法》第十四条规定，经营者与交易相对人之间达成的下列垄断协议将被认定为纵向垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
3、关于免予认定为垄断协议，根据《中华人民共和国反垄断法》第十五条规定，经营者之间或者经营者与交易相对人之间虽然具备了前述横向或纵向垄断协议的形式，但是能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，可以不被认定为垄断协议：（1）为改进技术、研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。其中第（1）项至第（5）项的情形，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
（三）处罚
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十六条的规定，经营者达成并实施垄 第4页/共16页
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断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
为提高反垄断工作的有效性，促使被调查人配合反垄断调查工作，如果经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
此外，根据各行业都成立了行业协会的实际情况，行业协会有可能组织行业经营者达成并实施垄断协议行为，这种情形的危害性比经营者自行实施该等行为危害更大、影响更恶劣，所以反垄断法对于行业协会组织实施垄断协议也作出规定。如果行业协会组织本行业经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
（四）案例
1、横向垄断协议——上海地区黄金饰品价格操纵案
上海黄金饰品行业协会成立于1996年12月，主管单位系上海市商务委员会，有226家会员单位，行业覆盖面达到85%左右，市场销售占有率达90%以上。该协会2004年牵头制定了《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，其中规定上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时，均不允许超过协会所约定“中间价”的正负2%或正负3%。
2013年5月至6月，国家发改委与上海市发改委两次约谈上海黄金饰品行业协会和13家上海主要金店负责人，对上海黄金饰品零售价格垄断行为进行调查。上海多家金店向上海市价格监督与反垄断局递交《自认报告》，承认“企业之间相互串通统一价格损害消费者权益”，包括老凤祥、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤、周大福、周生生等上海本地及在上海开展业务的黄金饰品企业愿意进行整改。
2013年8月12日国家发展和改革委员会宣布，上海黄金饰品行业协会因组织部分金店垄断黄、铂金饰品价格，违反了《反垄断法》第十六条的规定，依据该法第四十六条规定被处以最高50万元罚款；5家金店因垄断价格，违反了《反垄断法》第十三条的规定，被处以上一年度相关销售额1%的罚款，共计人民币 第5页/共16页
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1009.37万元。
2、纵向垄断协议——锐邦公司诉上海强生公司案
该案是国内首例纵向垄断协议纠纷案件，也是全国首例原告终审判决胜诉的垄断纠纷案件。
锐邦公司是强生公司医用缝线、吻合器等医疗器械产品的经销商，与强生公司已有15年的经销合作关系。2008年1月，强生公司与锐邦公司签订《经销合同》及附件，约定锐邦公司不得以低于强生公司规定的价格销售产品。2008年3月，锐邦公司在北京大学人民医院举行的强生医用缝线销售招标中以最低报价中标。2008年7月，强生公司以锐邦公司私自降价为由取消锐邦公司在阜外医院、整形医院的经销权。2008年8月15日后，强生公司不再接受锐邦公司医用缝线产品订单，2008年9月完全停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司不再与锐邦公司续签经销合同。
为此，锐邦公司向上海市第一中级人民法院起诉，主张被告强生公司在经销合同中约定的限制最低转售价格条款，构成反垄断法所禁止的纵向垄断协议，诉请法院判令被告赔偿因执行该垄断协议对原告低价竞标行为进行“处罚”而给原告造成的经济损失人民币1439.93万元。
该案上诉至上海市高级人民法院，该院二审认为：本案相关市场是中国大陆地区的医用缝线产品市场，该市场竞争不充分，强生公司在此市场具有很强的市场主导力，本案所涉限制最低转售价格协议在相关市场产生了排除、限制竞争的效果，同时并不存在明显、足够的促进竞争效果，应认定构成垄断协议。强生公司对锐邦公司所采取的取消部分医院经销资格、停止缝线产品供货行为属于反垄断法禁止的垄断行为，强生公司应赔偿上述垄断行为给锐邦公司造成的2008年缝线产品正常利润损失，据此判决强生公司赔偿锐邦公司经济损失人民币53万元。
四、经营者滥用市场支配地位
（一）概念
滥用市场支配地位，又称滥用市场优势地位，是经营者获得一定的市场优势地位后，滥用这种地位，对其他市场主体进行不公平交易或排斥竞争对手的行为。
（二）认定
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1、根据《中华人民共和国反垄断法》第十七条第二款规定，市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。第（2）、（3）项情形中，有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。此外对于根据该三类情形被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。
2、滥用市场支配地位的认定
以下情形将被认定为滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。
（三）处罚
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十七条规定，经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
（四）案例
1、盈鼎公司诉中石化拒绝交易案
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云南盈鼎生物能源股份有限公司诉中国石油化工股份有限公司、中国石油化工股份有限公司云南石油分公司拒绝交易纠纷一案，是云南省首个反垄断案件，也是全国石油系统首个涉及拒绝交易的反垄断案（目前还未宣判）。原告云南盈鼎生物能源股份有限公司诉称，其经过多年研发，以“地沟油”为原料，经过有效加工，使“地沟油”变为可供使用的生物柴油。被告作为成品油销售企业具有绝对市场支配地位，无正当理由拒绝收购原告提供的生物柴油，致使原告的生物柴油难以进入市场，造成巨大经济损失，同时也阻碍了可再生能源产业的发展。为此请求法院判令被告将原告符合国家标准的生物柴油纳入其燃料销售体系，并赔偿原告经济损失人民币300万元。庭审中，原被告就案件的事实与证据进行了质证、辩论，原告还申请专家辅助人出庭就案件涉及的专门性问题进行了说明。
被告中国石油化工股份有限公司、中国石油化工股份有限公司云南石油分公司辩称，被告已将生物柴油纳入了自己的销售渠道。其未销售原告生产的生物柴油，是因为在诉讼之前原告未能提供该燃料符合国家标准的有效依据，也未提出完整的交易条件及请求。此外，被告系云南省数百家成品油销售企业之一，不具有市场垄断地位，本案不符合拒绝交易的法律特征，请求驳回原告的诉讼请求。
2、汽车反垄断案首开罚单——湖北宝马汽车4S店垄断案
2014年1月23日，湖北武汉的鄂宝、中达江宝、汉德宝、宝泽4家宝马汽车经销4S店联合召开会议，就PDI检测收费(俗称新车检测费）达成初步一致意见，并随后通过电子邮件、电话等形式进一步沟通，达成每车每次检测收取1800元的协议；今年2月至6月，上述4家4S店中的前3家执行相应协议标准。
物价部门表示，这种通过统一PDI检测费标准达成并实施价格同盟，操纵市场价格的方式，损害消费者和其他经营者利益，其行为违反了《中华人民共和国反垄断法》。这四家经销商已分别收到93.79万元、34.16万元、19.72万元和15万元的行政处罚事先告知书。
自2011年以来，对汽车行业的反垄断调查已经持续了近三年，今年持续发酵，国家反垄断部门最近将根据《反垄断法》相关规定，对部分整车生产企业和配件生产企业开出罚单，宝马、奔驰、奥迪、克莱斯勒等十余家国际汽车业巨头无一幸免，据悉仅奥迪一家的处罚金额将达到2.5亿元，各家车企总处罚金额可 第8页/共16页
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能高达数十亿元。
五、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中
（一）概念
经营者集中是指经营者通过取得其他经营者的股份、资产，以及通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。
经营者集中，可能具有两种效果：第一种效果是，经营者集中有利于发挥规模经济、范围经济的积极效果并不对竞争产生排斥和限制；第二种效果是，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果。对于前者，反垄断法并不禁止；对于后者，即具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，则为反垄断法所禁止，除非经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大干不利影响，或者符合社会公共利益。
（二）认定
1、经营者集中的情形
经营者集中包括以下情形：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。
2、须经审查批准的经营者集中标准
经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。经营者集中未达到上述规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院商务主管部门应当依法进行调查。
对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。
上述标准中营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、第9页/共16页
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领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。
3、可以不申报的经营者集中
经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：（1）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（2）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
4、经营者集中的审查因素
审查经营者集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（2）相关市场的市场集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
经过审查，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。
5、可以附限制条件的不禁止经营者集中
虽然符合禁止经营者集中的情形，但经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件及时向社会公布。
（三）处罚
根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。
（四）案例
自2008年《反垄断法》实施以来至今年7月底，中国商务部共附加限制性条件批准了24起经营者集中案，禁止了1起经营者集中交易。
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1、附加限制性条件批准的经营者集中案（以结案时间计算）
2008年11月18日, 中华人民共和国商务部发布公告, 附限制性条件批准比利时英博啤酒集团斥资520亿美金收购美国AB公司。这是《反垄断法》生效实施以来的第一个获得商务部批准并进行公告的经营者集中案件，该并购案对于理解和遵循在中国进行并购交易时如何进行反垄断审查申报具有很大的指导意义。
2009年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2008年12月22日，日本三菱丽阳公司（简称三菱丽阳公司）拟收购璐彩特国际公司（简称璐彩特公司）的经营者集中反垄断申报，经审查根据《反垄断法》第三十条，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2009年8月18日商务部收到美国通用汽车有限公司（简称通用汽车）拟收购美国德尔福公司（简称德尔福）的经营者集中反垄断申报，经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。（3）2009年6月9日，商务部收到美国辉瑞公司（简称“辉瑞公司”）收购美国惠氏公司（简称“惠氏公司”）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。（4）2009年1月21日，商务部收到松下株式会社（简称“松下公司”）与三洋电机株式会社（简称“三洋公司”）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。
2010年4月20日，商务部收到诺华股份公司（简称诺华）收购爱尔康公司（简称爱尔康）的经营者集中反垄断申报。经过审查，商务部决定附条件批准此项经营者集中。
2011年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2011年3月14日，商务部收到乌拉尔开放型股份公司（简称乌钾或申报方）吸收合并谢尔维尼特开放型股份公司（简称谢钾）的经营者集中反垄断申报，根据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）和相关规定对该项经营者集中进行了审查，决定对该项经营者集中附加限制性条件。（2）2011年7月14日，商务部收到佩内洛普有限责任公司（简称佩内洛普）收购萨维奥纺织机械股份有限公司（简称萨维奥）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2011年4月13日，商务部收到通用电气（中国）有限公司（简称通用中国）与中国神华煤制油化工有限公司(以下简称神华煤制油)设立合营企 第11页/共16页
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业的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2011年5月19日，商务部收到希捷科技公司（简称希捷或申报方）收购三星电子有限公司（以下简称三星，与希捷合称交易双方）硬盘驱动器（以下简称硬盘）业务的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。
2012年商务部附条件批准的经营者集中案有6件：（1）2011年8月8日，商务部收到汉高香港与天德化工组建合营企业的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2011年4月2日，商务部收到西部数据收购日立存储的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2011年9月30日，商务部收到谷歌收购摩托罗拉移动的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2011年12月12日，商务部收到联合技术收购古德里奇的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（5）2011年12月16日，商务部收到沃尔玛公司收购纽海控股33.6%股权的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（6）2012年5月4日，商务部收到安谋公司、捷德公司和金雅拓公司组建合营企业的经营者集中申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。
2013年商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2012年4月1日，商务部收到嘉能可国际公司（Glencore International plc，简称嘉能可）收购斯特拉塔公司（Xstrata plc，简称斯特拉塔)的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2012年6月19日，商务部收到日本丸红株式会社（简称丸红公司）收购美国高鸿控股有限责任公司（Gavilon Holdings, LLC，简称高鸿公司）100%股权的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2012年12月31日，商务部收到美国百特国际有限公司（Baxter International Inc.，简称百特）收购瑞典金宝公司（Gambro AB，简称金宝)的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2012年7月6日，商务部收到联发科技股份有限公司（简称联发科技）吸收合并开曼晨星半导体公司（简称开曼晨星）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性 第12页/共16页
垄断的认定与处罚
条件批准此项经营者集中。
截至8月8日，2014年中国商务部附条件批准的经营者集中案有4件：（1）2013年7月3日，商务部收到赛默飞世尔科技公司收购立菲技术公司经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（2）2013年9月13日，商务部收到微软收购诺基亚设备和服务业务案的经营者集中反垄断申报。美国微软公司（Microsoft Corporation，US, 简称微软）收购芬兰诺基亚公司（Nokia Corporation, Finland, 简称诺基亚）设备和服务业务（Devices & Services Busine）案的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（3）2014年1月15日，商务部收到默克公司（Merck KGaA，简称默克）收购安智电子材料公司（AZ Electronic Materials S.A.，简称安智）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。（4）2013年12月31日商务部收到湖南科力远新能源股份有限公司（简称科力远）、丰田汽车（中国）投资有限公司（简称丰田中国）、Primearth EV Energy 株式会社（简称PEVE）、常熟新中源创业投资有限公司（简称新中源）和丰田通商株式会社（简称丰田通商）拟设立合营企业（称本案）的经营者集中反垄断申报。经审查，商务部决定附加限制性条件批准此项经营者集中。
2、被禁止的经营者集中交易
2008年9月18日，商务部收到美国可口可乐公司与中国汇源果汁集团有限公司的经营者集中反垄断申报，经过审查，商务部决定禁止此项经营者集中交易。这是中国《反垄断法》实施以来第一起被商务部禁止的交易。
商务部认定，经审查这项收购案将对竞争产生不利影响。收购完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位，搭售、捆绑销售果汁饮料，或者设定其他排他性的交易条件，收购行为限制果汁饮料市场竞争，导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。同时由于既有品牌对市场进入的限制作用，潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；收购行为还挤压了国内中小型果汁企业生存空间，给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。
六、滥用行政权力排除、限制竞争
（一）概念
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垄断的认定与处罚
滥用行政权力排除、限制竞争，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品（包括服务，下同）。
（二）认定
实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通，属于滥用行政权力排除、限制竞争：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
此外，下列行为也属于滥用行政权力排除、限制竞争：（1）以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动；（2）采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；（3）强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为；（4）制定含有排除、限制竞争内容的规定。
（三）处罚
《中华人民共和国反垄断法》第五十一条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。对此类行为的处理另有规定的，依照其规定。
（四）案例——广东省工商局纠正深圳市政府滥用行政权力排除、限制竞争行为
该案是2008年《中华人民共和国反垄断法》施行后，我国工商机关首例依据《反垄断法》建议、纠正地方政府滥用行政权力排除、限制竞争行为的案件。
2010年1月8日，广东省深圳市政府召开政府工作会议，会议的主要内容是落实省政府加强道路交通安全管理，推广应用卫星定位汽车行驶记录仪。会议相关决议以“市政府工作会议纪要2010年第6期”的形式印发相关部门执行。第14页/共16页
垄断的认定与处罚
在会议纪要中，市政府明确指定新时空导航科技有限公司（以下简称新时空公司）自行筹建的卫星定位汽车行驶监控平台为市级监控平台，要求该市其余几家GPS运营商必须将所属车辆的监控数据信息上传至新时空公司平台。此后，该市物价局依据该会议纪要，又批复同意新时空公司对其他GPS运营商收取每台车每月不高于30元的数据接入服务费。2010年5月12日，该市政府办公室印发了《强制推广应用卫星定位汽车行驶记录仪工作方案》，明确要求全市重点车辆必须将实时监控数据接入市政府指定的市级监控平台。2010年11月11日，该市政府又召开政府工作会议，形成“市政府工作会议纪要2010年第79期”，重申了上述要求，并要求交警部门对未将监控数据上传至新时空公司平台的车辆，一律“不予通过车辆年审”。
2011年1月26日，该市易流科技有限公司等3家汽车GPS运营商联名向广东省工商局投诉，反映该市政府在强制推广汽车GPS工作中的行政行为涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争。3月25日，3家企业又向广东省人民政府法制办公室就该市政府上述行政行为提起行政复议。
广东省工商局经济检查局收到投诉材料非常重视，经过多方走访调查认定，深圳市政府的行政行为超出了法定权限和上级有关政策要求，干预了企业正常经营活动，导致排除、限制竞争的后果，违反了《反垄断法》的规定，构成行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为。在国家工商总局的指导下，广东省工商局根据《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（国家工商总局第五十五号令）向广东省政府正式作出“依法纠正深圳市政府上述滥用行政权力排除、限制竞争行为”的建议。
2011年6月12日，广东省政府作出复议决定，认为深圳市政府上述行政行为违反《中华人民共和国反垄断法》第八条、第三十二条和《道路交通安全法》第十三条的规定，属于滥用行政职权，其行为明显不当，决定撤销其具体行政行为。深圳市政府根据省政府决定，纠正了其滥用行政权力排除、限制竞争的行为，恢复了该市汽车GPS运营市场的竞争格局。
七、关于经营者应对反垄断的建议
通过以上分析和案例可知，在发达市场经济国家被视为“经济宪法”的反垄断法，在我国也必将发挥越来越大的影响力，反垄断开始成为我国经济生活中的第15页/共16页
垄断的认定与处罚
新常态。对此，经营者应引起重视。
（一）不触碰反垄断高压线
企业发展壮大达到一定规模甚至成为行业龙头企业后，在与同业竞争、上下游合作及并购其他经营者的过程中，不能盲目崇拜弱肉强食优胜劣汰的丛林法则，应强化法律意识，合法经营，避免因触犯反垄断法而遭受重罚。
（二）涉嫌垄断后应积极主动面对
如已确实涉嫌违反反垄断法律法规，应积极配合反垄断执法机构的调查，主动举证证明企业行为不会限制竞争或后果利大于弊，主动采取调增营业行为或商品服务价格等措施，以争取将可能遭受的处罚降低。
（三）因垄断行为遭受损失应积极维权
我国反垄断法规定，因其他经营者的垄断行为遭受损失的，可以向法院提起反垄断民事诉讼要求赔偿。上述锐邦公司诉强生公司案中，锐邦公司在遭受国际巨头强生公司的垄断行为侵害后，勇于起诉维权，最终获得赔偿。随着该领域司法实践发展，以及反垄断模式由行政反垄断加速向司法反垄断过渡，这类案件必然会日益增多，提起反垄断民事诉讼将成为众多遭受行业巨头垄断之苦的中小企业维护权益的选择。
（四）引入专业法律服务
一方面，随着反垄断法的实施力度不断加大，甚至因为巨额罚没收入诱发反垄断执法机构的执法冲动，反垄断案件将不断增多。另一方面，当经营者作为垄断行为的受害者时，要提起反垄断民事诉讼是比较专业而复杂的过程，尤其面对行业龙头甚至国际巨头作为垄断者时尤其如此。因此，不论从事前预防还是事后化解的角度，经营者都应尽早引入专业法律服务，这或许会增加一定的营业成本，但是比起可以避免或者挽回的巨额损失，仍然不失为明智而富有远见的选择。
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