第十七章__反垄断法_第十七章反垄断法

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第十七章 反垄断法

教学目的和要求

通过本章教学，使学生理解并掌握以下内容：垄断的一般性问题，反垄断法的历史、特点和基本内容，了解发达国家的反垄断法，学会分析我国现行市场上存在的各种垄断行为的表现形式及其成因，掌握我国的反垄断立法的问题。

教学重点

垄断的概念和特征，反垄断法的基本内容，我国市场上存在的垄断行为，我国的反垄断立法。

教学难点

垄断概念的界定，反垄断法的基本内容，对现阶段我国反垄断立法的思考。

本章首先介绍垄断与反垄断法的一般性问题，反垄断法的基本内容；其次对几个主要发达国家反垄断法的历史、特点以及反垄断法的国际动态作一概略的描述；最后通过对我国现行市场上存在的各种垄断行为的表现形式及成因的剖析，以期对我反垄断立法作一有益思考。

第一节 垄断与反垄断法概述

一、垄断的概念和特征

（一）垄断的概念

一般认为，垄断是与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称。广义的不正当竞争包括了垄断行为，狭义的不正当竞争与垄断则是并列的关系。尽管垄断与不正当竞争同属于竞争法管制的对象，都可归入竞争法的范畴，但是不正当竞争由于仍然属于竞争的范畴，而与垄断有本质的区别。

作为竞争的对立物，垄断本身也是竞争发展的必然结果。从垄断产生的过程可以看出，自由竞争引起生产集中，生产高度集中必然引起垄断，这是资本主义发展的一般规律。

（二）垄断的特征

垄断作为一种社会经济现象，其特征主要表现为以下四个方面： 1．垄断是竞争的对立物，是一种排斥，限制竞争的经济力量。

2．垄断是一种有组织的联合性行为。

3．垄断者谋取的利益是靠操纵市场或独占市场实现的。

4．垄断是一种具有社会危害性的违法行为。

当然，我们说垄断具有违法的特性，并不意味着没有例外。

二、垄断的分类

在理论上，人们对垄断表现形式的分类，主要有以下几种方法：

（一）根据垄断的具体组织形式划分 根据垄断的具体组织可将垄断划分为：⑤

短期价格协定。这是垄断组织的最简单的形式。卡特尔（法文Cartel）。这是资本主义垄断的一种重要形式。辛迪加（法文 Sandicat）。托拉斯（Trust）。这是垄断组织的一种高级形式。康采恩（德文Konzern）。其他垄断组织形式。（Conglomerate）、联合制（Comlnnare）以及包括国际卡特尔、国际托拉斯在内的国际垄断组织。

（二）根据垄断行为的形式特征划分

根据垄断行为的形式特征可将垄断概括为两大类： 1．协议垄断。

2．经济优势的滥用。

（三）根据垄断的地域划分

根据垄断的地域分布，可将垄断分为： 1．国内垄断。2．国际垄断。

（四）根据国家立法对垄断的态度划分

根据国家立法对垄断的态度不同，可以将垄断分为： 1．合法垄断。2．非法垄断。

（五）根据垄断的产生与行政权力的关系划分 根据垄断的产生与行政权力的关系不同，将垄断分为经济性垄断和行政性垄断。

三、反垄断法的特点

纵观各国立法，可以将反垄断法的主要特点归纳如下：

（一）垄断法是制定法

（二）实体规范具有高度的原则性和抽象性

（三）从政治性到技术性的转变

（四）公共执法与私法救济并举

（五）反垄断执法机关由反垄断法直接设定

四、垄断法与竞争法

在我国，竞争法通常是反不正当竞争法与反垄断法的总称。换言之，按照我国理论界的一般说法，竞争法是由两类法律组成的，即反垄断法和反不正当竞争法。从广义上说，因为反不正当竞争法和反垄断法都以竞争行为或竞争关系为调整对象，可以通称为竞争法。我国已颁布《反不正当竞争法》，并且正在制定反垄断法，而正在制定中的反垄断法就被称为《中华人民共和国反垄断法》。

在国际贸易、国际组织和国家会议等国际交往中，竞争法和竞争政策实际上是指反垄断法和反垄断政策，通常不包括反不正当竞争法。

第二节 反垄断法的基本内容

反垄断法的基本内容由下列三个方面构成，这些内容被称为反垄断法的三根支柱或三块基石。

一、限制竞争协议

限制竞争协议是两个或者两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争行为。对限制竞争协议的禁止规定属于反垄断法的支柱内容之一。而且，从现实发生的垄断行为来看，限制竞争协议都是居第一位的，即其实际发生的数量和执法机关查处的数量都远远高于其他垄断行为的数量。

规范限制竞争性的协议是世界各国反垄断法的重要内容。从多数国家的情况看，协议限制竞争行为分作两类。一类是具有竞争关系的经营者之间签定的横向限制竞争协议，另一类是上下游经营者之间签定的纵向限制竞争协议。

二、滥用市场支配地位 市场支配地位是经营者对某种特定的商品具有较大的影响力，使其他经营者处于从属、被动的状况。

反垄断法对于处于市场支配地位的经营者，从多方面限制其滥用市场支配地位：一是禁止差别待遇。处于市场支配地位的经营者没有正当理由，不得对条件相同的交易对象，就所提供的商品价格或者其他交易条件，实行价格歧视等差别待遇。二是禁止强制交易。处于市场支配地位的经营者不得采取利诱、胁迫或其他不正当的方法，促使其他经营者从事限制竞争的行为。三是禁止搭售或者附加不合理的交易条件。处于市场支配地位的经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易条件。四是禁止掠夺性定价。处于市场支配地位的经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。五是禁止独家交易。处于市场支配地位的经营者不得要求经销商在特定市场内只经销自己的商品，不经销其他经营者的同种或同类商品。

三、兼并控制 企业兼并是指两家或更多的企业合并成一家企业，通常由一家占优势的企业吸收一家或更多的企业。兼并控制是指为了防止企业规模的无限扩张，进而防止市场垄断，维持一个合理的市场结构。对于兼并控制，有的国家采取许可主义，有的则采取准则主义。从我国企业的实际来看，采取许可主义较为可行。这一方面可以使政府及时掌握市场集中的情况，另一方面可以使政府有机会审查那些需要控制的兼并。

第三节 发达国家的反垄断法

一、反垄断法的产生和发展

现代学者一般认为，大陆法系中的反垄断立法，可追溯到古罗马时期。1889年加拿大制定了《禁止限制性贸易合并法》，1890年美国国会通过了《保护贸易与商业不受非法限制与垄断侵害法》，（后来简称其为《谢尔曼法》），从而揭开了现代各国竞争立法的帷幕。德国于1896年颁布了《反不正当竞争法》、并于1915年颁布了《设立强制卡特尔法》。在德国立法体例的影响下，日本先后颁布了《不正当竞争法》和《关于禁止私人垄断与确保公平交易法》。美国在《谢尔曼法》的基础上双颁布了《克莱顿法》、《罗宾逊帕特曼法》、《联邦贸易委员会法》、《比赛勒—凯弗尔反合并法》。至此，在美国形成了以反托斯为典型代表的现代反垄断法律体系。

二、美国反垄断法 1890年，美国国会通过了一项叫做《保护贸易与商业不受非法限制与垄断侵害法》的法案。由于这项法案是参议员约翰．谢尔曼提出的，后来简称之为《谢尔曼法》。在这之后的20余年时间里，美国以《谢尔法》为基础，通过了一系列法律、判例，构筑了自己以反托拉斯为特色的反垄断法制度，开现代反垄断法的先河，并在其后近一个世纪的时期里极大地影响了各主要市场经济国家的反垄断立法。以《谢尔曼法》被各国法学界公认为现代反垄断法产生的标志。

反垄断法之所以首先兴起于美国，这有多方面的原因。

三、德国反垄断法 德国不仅是世界上率先对不正当竞争行为进行专门立法的国家，而且以其反不正当竞争法与反垄断法独立并行的立法体例影响了一大批后进国家，成为市场竞争法制发达国家中的又一典范。德国现行的反垄断法律规范主要规定在《反限制竞争法》之中。

四、日本反垄断法 日本的反垄断法，经历了与德国大致相似的过程。日本现行的反垄断法，主要是《关于禁止私人垄断与确保公平交易法》以及一系列法律文件所共同组成的反垄断法体系。

五、反垄断法的国际动态 从各国反垄断法的发展动态来看，有以下趋势引人注目：

（一）普遍制定或者修改反垄断法 二战以来，尤其是近年来，俄罗斯和东欧等转轨国家以及大多数发展中国家纷纷制定反垄断法，目前约有100个左右的国家制定了反垄断法。英国、德国、日本等发达国家也对其竞争法作出了迎合时代需求的重大修改。

（二）在放松或解除管制中充分发挥竞争法和竞争执法的作用

许多国家在推进解除管制中充分发挥竞争法和竞争执法当局的作用，积极在原来的管制行业引进竞争机制。日本、德国、韩国、墨西哥等许多国家都是如此。

（三）加强竞争执法机关的地位并强化其执法手段

当前颁行的竞争法大都直接确立了竞争执法当局的法律地位、人员构成、职权和保障等组织制度。而且，通行的做法是将竞争执法当局规定为独立的执法机关，确保竞争执法的公正性、独立性和政策连续性。而且，甚至有些国家的竞争执法机关享有行政权、准司法权和准立法权（如美国联邦贸易委员会、日本公正交易委员会）。此外，各国竞争法往往注重对具体执法手段作出强有力的规定。

（四）注重竞争政策的综合性

竞争法对于竞争机制的形成和维护固然举足轻重，但培育完善的市场竞争机制必须依靠以竞争法为核心、兼顾其他竞争政策的综合性竞争政策。竞争政策是一个更为广泛的概念。

第四节 我国的反垄断法

垄断行为就是妨碍市场竞争自由的反竞争行为，当前执法实践中又习惯称为限制竞争行为。按照我们的习惯说法，当前我国市场上存在的垄断行为可分为行政垄断、行业垄断和经济性垄断等三种类型，三类垄断各有自己不同的表现形式。

一、行政垄断

（一）行政垄断的概念和特征 行政垄断是指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。行政垄断的特征主要有以下四个方面： 1．行政垄断是一种超经济垄断。

2．行政垄断实施的主体主要是国家的经济主管部门、地方政府及其职能部门。

3．行政垄断具有较突出的抽象性。4．行政垄断具有鲜明的强制性。

（二）行政垄断的表现

结合我国实际，行政垄断主要有以下表现：

1．在辖区边界或交通要道设立关卡，阻碍本地商品流出或外地商品流入； 2．规定在行政辖区内销售外地商品必须履行特定的批准手续或者必须符合其增加或提高的报验、检验标准，为外地商品进入本地设置人为障碍；

3．用行政手段对外地商品的进入，在运输、储存、出售等环节施行强制扣押、罚款等，以此限制外地产品进入本地市场；

4．限制或禁止本地资金、技术输往外地；

5．限制或禁止本地大型、优秀企业与外地企业合作、联营。6．对本地企业和外地企业实行差别待遇。

7．以拒绝给予行政许可等方式强制他人购买其指定的商品；

8、政府机关指使他人欺行霸市，扰乱市场秩序。

9．政府机关与企业利用“一套班子、两块牌子”的混同方式，实施垄断行为。

10．强制本地区、本部门的企业组建企业集团或进行合并、联营或组建行政性公司；

11．强制定价或联合拒销、拒购；

12．强制企业停止竞争，以协议方式划定生产、销售数量或范围。

二、行业垄断

（一）行业垄断的概念

行业垄断是指政府或政府的行业主管部门为保护某特定行业的企业及其经济利益而实施的排斥、限制或妨碍其他行业参与竞争的行为。

（二）行业垄断的具体表现

1．限定他人购买其自己的或者其指定的其他经营者的商品（包括服务）。2．以检验商品质量、性能或者以拒绝或拖延提供服务、滥用收费等方式，阻碍他人购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品，或者对不接受其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，迫使他人购买其指定的商品。

3．一些行业垄断者与行政机关或者公用企业等相互串通，借助他人的优势地位实施限制竞争行为。

4．利用交叉补贴等手段排挤他人的公平竞争。

三、经济垄断

（一）概念和特征

所谓经济垄断是指市场主体利用自己的经济优势或者通过联合组织或合谋等方式，限制、排斥或阻碍市场竞争的行为。

经济垄断有以下三个特征：

1．经济垄断的实施主体只能是市场主体。

2．经济垄断的基础是垄断主体具有相当的经济优势。3．经济垄断的目的是为了获得垄断利润。

（二）经济性垄断的主要表现

1．协议限制竞争行为。当前比较常见的经济性垄断主要是经营者以合同、协议、协同行为等方式，操纵市场价格、划分市场或联合抵制等。

2．滥用市场支配地位行为，即低价倾销、搭售、岐视待遇等滥用市场支配地位的行为。

四、当前垄断行为的成因及危害 当前限制竞争行为的成因是复杂的，有着深刻的政治、经济和社会原因。

（一）当前垄断行为的成因

1．政府与市场之间还没有形成成熟的、稳定的关系。

2．眼前利益与长远利益、局部利益与整体利益、地方利益与国家利益存在着冲突。

3．权力寻租等现象比较突出。

4．竞争的意识尚不成熟，市场机制有待完善。5．反垄断法律不健全。

（二）当前垄断行为的危害

垄断行为的危害是严重的，主要表现为下列方面： 1．妨碍自由竞争的市场机制的形成和发展。2．妨碍统一市场的形成。

3．损害了经营者和消费者的合法权益。4．滋生腐败。

课堂提问：结合我们学过的西方经济学的原理，试分析垄断对消费者、厂商的影响有哪些？

五、反垄断立法

（一）我国反垄断法立法的现状

我国反垄断立法起步比较晚，在改革开放前的相当长一段时间内，1993年9月2日，通过并公布的《中华人民共和国反不正当竞争法》，规定了几种垄断的具体形式，并明确规定其法律责任；同年12月，国家工商行政管理局为配合反不正当竞争法的实施，专门发布了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》，将反不正当竞争中有关垄断的条文具体化，是我国现阶段较为系统的反垄断规章，被有些人称为“现阶段的反垄断法”。

（二）我国制定反垄断法的现实条件与客观需求 从现实看，我国已具备制定反垄断法的现实需求和现实条件。这些客观条件和客观需求主要体现在下列三个方面：

1．现实生活中已有大量的垄断行为。

2．现行法律从不同侧面禁止部分垄断行为，其本身也说明对反垄断已具有立法上的需求。

3．“入世”迫切需要制定反垄断法。

（三）有关现阶段反垄断立法的思考

目前为完善我国反垄断立法，应从以下几个方面着手：

1．要明确和统一反垄断立法的指导思想。我们认为，完善反垄断立法的指导思想，主要有三条： 第一，坚持反垄断独立立法的原则。第二，确立宜细不宜粗的原则。第三，适当考虑超前立法的原则。

2．正确界定垄断的形式、法律责任和反垄断的适用例外。其中包括： 第一，垄断的表现形式到底有哪些，反垄断法应加以明确的界定。第二，各种垄断的法律责任分别是什么，反垄断立法也应根据具体情形加以明确规定。

第三，明确、严格、科学地规定反垄断的适用例外。3．确立科学、高效的反垄断程序。其中包括：

第一，应确立一个权威的反垄断机构，明确其法律性质和地位，尤其是应当清楚明确地规定其权限和责任。

第二，应明确规定反垄断的具体程序，并注重其操作性和科学性，以保证正确、及时、有效地实施反垄断法。

课堂提问：结合实际谈谈你对我国反垄断立法的看法？

课堂讨论：案例

第五节 案例：微软垄断案

1999年5月，美国司法部和19个州控告微软公司实行市场垄断。同年10月起，美国地方法院法官杰克逊主持审理此案。

1999年11月5日，美国联邦法官杰克逊宣布了一项举世瞩目的裁决，认定美国微软公司为垄断企业，从事了垄断行为。杰克逊法官的“事实认定书”认为：第一，微软公司的行为已构成垄断。认为该公司利用其在操作系统的统治地位，将浏览器捆绑上市，是利用和扩展市场支配力的行为。第二、微软公司“损害了竞争者”，造成竞争对手销售额下降40%。第三、给消费者造成了损害。认为微软公司“拒绝尊重消费者的选择权”，对消费者造成了“间接损害”。

2000年6月7日杰克逊法官对微软公司案作了最终判决，将微软公司分解为两个独立的公司，一个经营电脑操作系统，另一个经营此外的应用软件、IE浏览器等其他业务。杰克逊法官司长达43页的判决书中，历数了微软公司的违法行为，认为“微软公司通过反竞争的手段和试图独占网络浏览器市场，维护其垄断力量，这些行为违反了谢尔曼法第2条。微软还在其操作系统上搭售网络浏览器，违反了谢尔曼法第1条”。

2001年，微软公司被控违反反垄断法一案，进入上诉程序法庭辩论阶段，在整整两天里，哥伦比亚特区上诉法院的7名法官全体出席听审（平时为3名）。

同年11月，上诉法院推翻了杰克逊法官将微软公司一分为二的裁决。同时美国司法部也宣布不再寻求拆分微软公司的办法，转而与微软公司达成和解协议。并得到纽约州等9个州的认可，但加利福尼亚州等另外9个州拒绝接受和解。

2002年11月1日，美国联邦地区法官科琳．科勒．科特妮以符合民众利益为由裁决批准反垄断和解协议的大部分条款，同时驳回另外9个州要求对微软进行更严厉处罚的要求。微软彻底摆脱了一分为二的危险。

和解协议的内容包括：要求微软提前数月向竞争对手提供敏感技术；阻止微软进行损害对手的排他性交易；要求微软与电脑制造商签订统一的合同条款；允许制造商和客户去除微软的标志图符；要求微软公布部分技术数据等。但微软的竞争对手和九个州的总检察官认为和解协议不能保证竞争者与微软平等地进行竞争，希望法官加重对微软的处罚力度。然而微软董事长盖茨在出庭作证时辩护说，处罚力度加大，将不公平地损害微软的知识产权，导致大量裁员，并使公司的研发工作在未来10年中难成就。

可见，此次出台的裁决结果系多方力量较量之后的一个结局。美国微软公司案发生在世纪之交，给予我们的思考也是世纪性的。我们必须思考21世纪反垄断制度所面临的新问题：

第一，创新技术带来的产品多功能化与市场支配力的扩张之间的矛盾。第二，第二，垄断企业产品“价廉物美”与对消费者损害的矛盾。第三，公平与效益之间的矛盾。结合本案例，请思考以下几个问题：

1．如何解决创新技术带来的产品多功能化与市场支配力的扩张之间的矛盾？

2．如何看待垄断企业给消费者带来“价廉物美”的产品？ 3．微软公司案对我国反垄断立法有哪些启示？

4．在高新技术条件和全球经济条件下，如何定义垄断？法律是鼓励还是反对垄断？

复习思考题

1．什么是垄断？它有哪些法律特征？ 2．理论上对垄断可作哪几种分类？ 3．简述反垄断法的特点？

4．简述反垄断法的基本内容？

5．现阶段我国市场上存在的垄断行为的表现及成因？ 6．结合实际谈谈你对我国反垄断立法的看法？