(律师收藏)公司股权转让形式下的房地产转让的优缺点、转让程序及风险分析_股权转让税律师
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公司股权转让形式下的房地产 转让的优缺点、转让程序及风险分析
一、优点。
公司股权转让形式下的房地产转让相对于土地使用权转让、房地产项目转让和在建工程转让，具有以下优点: 1.费用节省。土地使用权、项目或在建工程的转让与项目公司股权转让相比，前者受让方须多交相当于成交金额3%的契税和房地产交易中心的交易手续费0.5%，转让方也须承担转让的营业税5%和土地增值税。
2.手续简单。收购项目公司，只要签订股权转让协议并按规定办理股权转让变更和工商变更登记即可通过控制公司的经营权来直接控制和管理整个项目。而土地使用权、项目或在建工程的转让涉及土地使用权过户及建设手续更名等手续，比较复杂。
3.项目开发速度加快。一旦股权转让手续获得有关部门的审批通过，在项目公司的名义下，投资者即可立即投入资金进行后续开发建设，无须再重新立项办理建设手续。
二、缺点。
公司股权转让形式下的房地产转让还存在以下缺点: 1.收购方承担的风险因素增加。收购方除考虑房地产项目本身的建设风险外，还需考虑目标公司的对外担保、债务、未支付款项、合同违约等潜在风险。2.前期谈判调查时间比较长。批租地块或在建工程通常停建原因复杂，存在项目权利人多个的现象，由于商业秘密的关系，外部人员很难了解项目公司的对外担保、合同违约或有负债等经营、财务或税务情况，产生的信息不对称增加了彼此沟通和谈判的难度。
3.如是国有股权的转让，股权的合法性和主体资格的认定涉及国有资产管理办公室、产权交易所等机构或部门的监督和管理，所以交易时间可能会变长。
4.转让合同的技术处理。通常股东对项目公司的总投资大于注册资本。为了审批的便利，需要把转让价格设计为由股权价格(实收资本)和债权(股东新增投资视作股东贷款)组成。
三、程序。
公司股权转让形式下的房地产转让程序同在建工程、房地产项目或土地使用权转让相比有很大不同点。股权转让形式下，房地产项目仅作为一种资产，本身不是标的，随资产所有权人变化而变更，但项目立项等建设手续的名称没有变化(企业名称没有改变)。因此，股权转让形式下的房地产转让不需要到房地产交易中心办理过户手续和到房屋土地管理局重新签订出让合同，它不受《城市房地产管理法》等相关转让法律及法规制约。其次，国有股权转让和外资股权转让的程序有所不同。
具体而言，对于如何达成有限公司股权转让的条件，通过什么程序和步骤实现或者否决股东转让其出资，我国《公司法》尚未作出明确的规定。依据《公司法》的规定，公司股权的内部转让，无须征得其他股东同意，所以，不必经过复杂的程序，只需转让方(股东)与受让方依法达成股权转让协议并依法办理相关手续(过户、变更登记)即可。但是，有限公司股东向股东以外的人转让股权，一般认为主要应经过以下程序: 1.转让股权的股东向公司董事会(不设董事会的为执行董事)提出书面申请，申请必须载明转让的理由、受让人的姓名或名称、住所、转让股权的份额及其价格(或作价方法)等情况，并附(经股东会决议通过即可生效的)股权转让协议。
2.公司董事会依法召集临时股东会，就该股权转让的申请作出决议。如经全体股东过半数通过，则可依股权转让协议履行，或者由不同意的股东行使优先购买权。为了保护股东的比例性利益不受损害，行使优先购买权的股东为2人以上时，可以按原股权比例行使优先出资权。如未获全体股东过半数通过，则股东不得对外转让。
3.股权转让完毕，应依法修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。《公司法》第74条规定:“依照本法第七十二条、七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的这项修改不需再由股东会表决。”
4.依法办理公司变更登记手续。《公司登记管理条例》(2005年修订)第35条规定:“有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明 或者自然人身份证明。”
四、风险分析。
1.公司股权转让形式下的房地产转让风险因素。
公司股权转让形式下的房地产转让，受让方必须分别考虑房地产项目风险和公司股权风险。公司股权风险是主要的风险，来自于股权收购后引起的经营主体变更所产生的目标公司对外债务和义务的转移。在整个转让运作过程中，风险主要有:(1)目标公司的或有负债，包括未披露的对外担保、潜在的合同违约、潜在的一般性债务等。受让方收购股权后，必须承担目标公司的债务责任。即使转让协议明确规定受让方对目标企业的债务不承担责任，这种协议条款也不能对抗善意的第三人，收购方只能在对外承担了债务责任后再对原来的股东进行追偿。但这时原来股东的偿债能力已经没有保证了。所以，股权收购方容易陷入债务的泥潭。
(2)被收购股权的合法性和有效性，包括股权主体(出让方和受让方)和股权转让的合法性。股权收购必须考虑我国法律的具体规定。例如我国《公司法》规定，有限责任商业公司的股东必须在五十人以下，如果股权收购后股东人数不符合《公司法》的要求，可能会导致交易失效。另外收购中外合资的项目公司股权也必须遵守《中外合资企业法》，如果股权被两家以上中方企业收购，则须外经委审批并改变企业性质；如果外方股权被另一外方收购，也须经过外经委审核投资主体变更事宜。
(3)对出让股权性质的确定，如是国有股权出让，则必须按法定 程序进行交易，否则转让合同视为无效。收购国有股权须经国有资产管理办公室审批办理产权界定、登记，并在产权交易所内签订产权转让合同，由产权交易中心出具产权交割单后，才能正式办理股权和工商变更登记手续。
(4)收购项目公司股权后，收购方须及时到工商企业登记机关办理登记，中外合资企业还须经过外经委审批，确认投资主体发生改变，否则股权收购合同没有生效。
(5)土地使用权或在建工程有可能被原股东多次抵押，也有可能被原股东的债权人查封。因此，受让方必须审核房地产产权证内是否标注有他项权利的登记。
(6)房地产项目规划、建设的合法性，包括方案对周边居民的日照影响、场地是否有利组织施工、地下条件、用地性质、土地使用年限、原来的设计结构等因素。
2.股权收购方的风险管理程序。
收购方为了控制风险，除了本身的调查外，还可要求转让方作出有效的披露。
(1)调查、审查与评估程序。受让方应对项目公司的外部环境和内部情况进行审慎的调查与评估，包括目标公司财务税收状况、对外签署的合同执行状况、房地产项目规划建设的规范性和合法性状况。审查内容有:审查公司注册成立文件(章程、年检报告、营业执照等)；审查历年公司财务报告、税务情况、转让前的专项审计报告；审查项目建设程序中的建设、配套手续批文和证件；对外合同和用印记录单。(2)披露。是指目标公司或出让方应受让方要求或依法律法规规定要求，将目标公司的情况包括有关材料、资料、债权债务等告知受让方(并购方)的行为。披露应真实、完整，不会产生误导。
3.股权收购方的风险规避对策。
通常房地产项目风险通过调查、审查程序是可以避免的，但股权风险的隐蔽性、突发性和破坏性无法完全通过上述管理手段来消除。所以为了有效地避免股权收购风险，收购方可采取的风险管理对策有:(1)担保对策。受让方要求出让方提供母公司担保或上市公司担保。担保形式比保证金形式能够更有效地避免债权风险。首先担保责任可以随潜在的债权风险规模而变化；其次，由于转让款全部支付给转让方，转让方容易接受这样一个事实，并愿意提供担保。
(2)保证金对策。在股权转让合同中，采取分期付款方式，留下一部分尾款作为进行股权转让潜在风险和潜在债务的保证金。如果在协议签订后一定时期内，因出让方或目标公司的原因，致使受让方承担了额外的债务和损失，受让方有权直接使用该笔保证金予以支付；如果在该期限届满后，没有额外的债务和风险出现，该款项将支付给出让方。具体操作可以分为以下两种方式:直接以尾款的形式规定在合约中，将该条款设定为附条件生效的条款，即约定尾款的支付条件。此支付条件就是在一定的期限内，不发生未包含在协议内或通过协议无法预见的风险和债务，也就是潜在的风险和债务。该期限建议确定为股权交割日后的12个月至24个月。另一方式是将尾款直接列为保 证金，由公证机关提存。如果发生协议之外或通过协议无法预见的额外债务和损失，该款将由公证处直接支付给债权人，相应的出让方也就无法再要求获得该笔款项。如果期限届满，没有发生额外的债务和损失，公证处将直接把该笔保证金划至出让方账下。
由于直接的土地使用权转让、在建工程转让或房地产项目转让具有交易成本高、交易限制条件多等缺点，使得通过收购房地产公司股权来间接实现房地产转让成为投资者实现房地产转让的一种较好手段，但其风险因素比直接转让增加了。如果遇到目标公司存在多个债权人，或房地产被多次抵押，或公司、项目存在法律纠纷，若采用股权收购模式，则存在交易时间长、交易成本高和不可控制风险增加等缺点，应考虑直接转让模式。
此外，抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给予一定的期限，公告的发布主体，最好是项目转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。
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