商业银行业务外包劳动法律风险防控_业务外包法律风险

商业银行业务外包劳动法律风险防控由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“业务外包法律风险”。

商业银行业务外包劳动法律风险防控

作者：重庆分行 冯坤仑

发布时间：2014-07-17

摘要：业务外包通过引入外部专业化服务，一定程度上可弥补内部资源不足，有利于强化银行核心竞争力，提升组织效率，降低经营成本。随着业务外包这一经营方式的广泛、频繁运用，尤其是《劳务派遣暂行规定》（以下简称《劳务派遣规定》）将“假外包、真派遣”纳入劳务派遣进行规制以后，商业银行如何对业务外包进行有效管理和规范操作，切实防控法律风险，是一个值得思考和研究的问题。

关键词：业务外包

劳务派遣

法律风险

目前，我国无专门法律对业务外包进行规范。从法律适用上来说，发包方与承包方签订的是业务外包合同，业务外包关系受《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）调整。同时，商业银行在开展外包业务时，还应当适用《企业内部控制基本规范》、《企业内部控制应用指引第13号-业务外包》（以下简称《内控指引》）和《银行业金融机构外包风险管理指引》（《银监会指引》）等外部监管规定。

值得关注的是，2014年出台的《劳务派遣规定》从劳动者利益角度规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。因此，商业银行在开展业务外包时，必须注意规范操作，切实防范业务外包被认定为“假外包、真派遣”而引发的劳动法律风险。

一、商业银行业务外包的定义

《内控指引》对“业务外包”的定义为：企业利用专业化分工优势，将日常经营中的部分业务委托给本企业以外的专业服务机构或其他经济组织完成的经营行为。《银监会指引》“外包”的定义为：银行业金融机构将原来由自身负责处理的某些业务活动委托给服务提供商进行持续处理的行为。两者定义的业务外包核心内涵基本是一致的，但《银监会指引》将其限定为“持续处理的行为”，因此，实践中存在的按项目或按次进行委托的业务（如单次采购合同、针对某个诉讼案件签订的外聘律师合同等），不属于外包业务。

二、业务外包与劳务派遣的区别

自2012年《劳动合同法修正案》对劳务派遣用工制度进行规范和限制后，不少用工单位开始探索以外包承揽方式用工，从而规避法律对派遣用工的要求。由于以外包名义从事的派遣往往损害劳动者利益，故《劳务派遣规定》对以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，以劳务派遣用工进行规制。但但《劳务派遣规定》并未对何为派遣、何为外包作出规定，亦未从法律层面对两者进行区分。实践中可能依赖于执法者的综合衡量和个案中法官的自由裁量，这进一步增加了商业银行劳动法律风险的不确定性，增加了商业银行的守法成本。笔者认为，业务外包与劳务派遣的区别主要体现在以下几个方面：

一是性质上的差别。劳务派遣中，用工的各项费用一般归入“应付账款”，从而使商业银行规避了对用工编制、工资总额的控制，体现的是用工单位对用工形式的选择。而业务外包的本质是商业银行把非核心业务或者自己做不了、做不好的事交给别人去做，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力的一种经营方式。

二是管理上的差别。在劳务派遣关系中，商业银行虽然不与劳动者建立劳动关系，但负责对劳动者进行直接管理；而在业务外包中，商业银行既不负责与承包方员工建立劳动关系，也不参与对他们的直接管理。《劳务派遣规定》（征求意见稿）也将“对劳动过程直接进行管理”作为区分劳务派遣和业务外包的唯一区别点，但商业银行有些外包合同义务（如电子设备维护、餐饮服务、清洁卫生服务、档案管理、凭证扫描等）需要承包方员工在银行住所地或者营业场所履行，且在操作上有可能由银行工作人员具体安排和指挥，这就极易被认定为“假外包、真派遣”。所幸的是，后来正式出台的《劳务派遣规定》取消了这一规定，无论相关部门是否认识到用单一因素来区分劳务派遣和业务外包的不现实，这一变化对商业银行来说都是比较有利的。

三是内容上的差别。劳务派遣用工，商业银行购买的是劳动力的投入，并通过对劳动者实施管理控制来实现经营管理目标，因此一般是按照派遣的时间和费用标准，根据约定派遣的人数结算费用，其合同标的一般是“人”；而业务外包中，商业银行不具有对劳动者的用工权利，只是通过签订外包合同，购买外包单位劳动者的劳动成果，因此一般按照事先确定的劳务单价根据劳务承包单位完成工作的质量和数量结算，其合同标的一般是“事”。

三、商业银行业务外包劳动法律风险防控

法律环境的变化给商业银行业务外包活动提出了更严峻的挑战。因此，商业银行必须以更谨慎的态度，更规范的进行业务外包操作，切实防范减少业务外包劳动法律风险必须妥善处理。

一是制定业务外包制式合同。我行根据外部监管规定制定了一些内部规章制度，如《中国农业银行业务外包管理办法（试行）》、《中国农业银行业务外包管理实施细则（试行）》、《中国农业银行IT外包服务管理细则》等，但并没有制定相关制式合同文本。基层行在与外包机构签订业务外包合同时，由于资源和知识储备的限制，偶尔会存在必备条款不完备或者部分条款约定不合理的情况，同时在餐饮服务、清洁卫生服务、驾驶服务等领域的业务外包，基本每个基层行都会涉及，相关合同文本使用较为频繁。如果因为基层行业务外包合同瑕疵，导致被执法部门或司法机关认定为“假外包、真派遣”的，将会给我行带来极大的声誉风险和经济损失。因此，建议上级行根据实际情况适时制定业务外包制式合同或示范文本，给基层行业务操作人员以明确的操作指引，防范合同操作风险。

二是规范外包合同内容。业务外包合同是确定发包方与承包方权利义务的根据和载体，也是发包方与承包方员工发生联系的桥梁，是发包方使用承包方员工劳动成果的合法依据。因此，商业银行在实施业务外包时，必须高度重视、认真研究业务外包合同条款（尤其是由承包方提供合同文本时），确保外包合同的约定清晰、明确，并与劳务派遣协议进行明显区分。如，商业银行可以在外包合同中明确约定承包方员工是为承包方工作,与商业银行没有劳动关系，并要求承包方将这层关系向承包方员工做充分说明。又如，当承包方员工的素质和表现对商业银行外包结果的影响较大时，商业银行可以在外包合同中约定商业银行有对承包方员工奖惩的建议权。同时，对于一些可能导致业务外包与劳务派遣混淆的条款，必须从外包合同中清理出去。比如，商业银行在外包合同约定外包费用包含的是员工工资、加班费、奖金和管理费等；又如，商业银行在外包合同中约定提供外包服务的人员名单，工资标准等。

三是规范业务外包操作。虽然《劳务派遣规定》取消了将“对劳动过程进行直接管理”作为业务外包和劳务派遣的唯一区别点的规定，但这一识别要素仍然对两者的区分具有重要的指示意义。实践中，商业银行在业务外包之后，应重点关注以下事项：一是应彻底让渡对劳动者的管理和实际控制权，退出对外包人员的考核、管理、奖罚，工作计划的制定、实施，外包员工的工作时间、休息休假等相关安排。即使在由承包方派出员工提供驻场服务的时候，商业银行同样应当恪守以外包合同为依据的原则，通过对承包方的约束，激励或者要求承包方加强对驻场员工的管理，从而达到保质保量完成外包任务的目的，而不是越俎代庖地替承包方管理员工。二是突出“按事付费”和对工作成果的验收。作为发包方，商业银行应尽量在外包合同中约定承包方的工作质量、数量标准, 并严格按照合同约定对承包方的工作成果进行验收,并据此核定外包费用 银行不能参与外包员工的薪酬、社保等福利待遇设计及支付。