论《合同法》中的保险合同使用本科毕业论文_保险合同法论文
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论《合同法》中的保险合同使用
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写作时间： 2013年12月4日
目 录
摘要..................................................................2
一、问题的提出............................................................3
二、保险合同订立前之预先免除..............................................3
三、保险合同订立、保险事故发生前之事免除..................................4
（一）危险程度增加通知义务之法理......................................4
（二）保险法的三个观念................................................5
四、保险事故发生后、保险理赔前之放弃或和解................................8
五、保险理赔后之放弃或和解................................................8 结语......................................................................9 参考文献..................................................................9
摘 要
在保险公司上班五年，学习《保险法》后结合现实中工作中对被保险人在“保险合同缔结前”与“保险合同缔结后、保险事故发生前”的免除行为，应分别适用“告知义务”与“危险程度增加通知义务”之法理予以规范，以填补现行法的漏洞；对被保险人在“保险事故发生后、保险理赔前”的放弃或和解，应舍现行法所采“免除保险给付义务”之立法政策，改采“依妨碍之程度减轻责任”之立法政策，以符公平正义之法谛；对被保险人在保险理赔后的放弃或和解，须强化被保险人积极协助代位的义务，以使保险人的代位权得以顺利行使。
关键词 保险学 合同法 保险法
一、问题的提出
我国现行《保险法》虽为妨碍代位设有专门规定，但其问题丛生，主要表现如下：（1）体系凌乱（2）内容残缺。（3）逻辑混乱。（4）立场偏颇。（5）文法错误。鉴此，本文拟针对不同时段妨碍代位行为之特性，结合保险法学说与司法实践试作探讨，以期对完善我国保险立法有所裨益，并为正在拟议中的《保险法》司法解释提供参酌。
二、保险合同订立前之预先免除
以“告知义务之法理”为漏洞补充根据对国内外保险实务的观察，该种情形最早发端于 19 世纪初叶的海上货物运送合同，盛行于 20 世纪的海上货物运送业，曾被美国著名保险法学者肯顿教授戏称为“保险人与承运人之间最大的世纪争斗事项”。投保人履行告知义务后，保险人仍同意承保的，保险人不得以投保人放弃对该第三者行使赔偿请求权为由拒绝支付保险赔偿金。投保人未履行告知义务，保险人请求解除保险合同的，应予支持。保险人可因此拒付保险赔偿金；保险人已支付保险赔偿金的，可以要求被保险人返还或向第三者追偿。”
我国《保险法》第 16 条第 2 款关于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”的规定即揭明这一意旨。重要事实之外延有二：第一，客观的危险事实，即对危险发生的可能性产生直接影响的的客观事实，如房屋火灾保
险中房屋本身是木质结构还是钢筋混凝土结构。该种事实的差异影响到保险合同当事人之间保险费与危险承担对价的正当性，故学理上又称之为“保险危险事实”。第二，主观的危险事实，即保险人对于保险合同可能遭受不正当请求的危险事实，如被保险人重复投保情形。该种事实的存在与对价关系的正当性无关，但却影响保险人承保与否的表意自由，故学理又称之为“契约危险事实”。其次，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，是否给保险人带来不利益？保险人在缔约之际，对于被保险人此前业已免除第三人应负责任的事实虽已无力改变，但并非一味地不愿承保。最后，以告知义务规范保险合同订约前妨碍代位之行为，保险人在实务运作上是否存在障碍？从保险业发达国家的实践来看，虽然在较长时期内的普遍观点与通行做法是，“代位的臆测性与遥远性使它无法成为保险费计算中的考虑因素”，但普遍认为：“可以将被保险人的权利放弃与保险人的代位求偿权之关系问题还原为保险人于保险费算定时是否考虑到保险代位因素这一技术问题。”
目前，在保险实务运作上，国内各保险公司在核保过程中虽仍未将被保险人是否免除第三人之赔偿责任列入风险调查的询问内容，但这并不表明适用告知义务的规范在操作上存在障碍，因为常识表明，将其列入风险调查表中作为询问事项只是举手之劳而已。同时，这更不是反对适用告知义务规范的正当理由，而恰恰是未来我国保险实务运作方式所应改进的方向。综上，由我国司法审判实务所倡行的、通过适用告知义务规范保险合同订约前被保险人的预先免除行为，这一做法值得肯定，并应为我国《保险法》的未来修改所采纳。
三、保险合同订立后、保险事故发生前之事先免除
以“危险程度增加通知义务之法理”为漏洞补充国内外保险实务表明，自保险合同订立之时起至保险事故发生前，可能影响日后保险代位权行使的主要情形有：被保险人先与保险人订立保险合同再与第三人订立合同，而该合同中含有免除第三人损害赔偿责任的“免责条款”（以下简称“事先免除”，以与前述之“预先免除”有别）。与前述保险合同订立前第三人责任之预先免除情形不同，在本阶段内，保险合同业已存在并有效成立，那么，被保险人的事先免除行为在性质上是否仍为有权处分呢？对此，解释论上存在较大分歧。有观点认为：“保险
契约订立之后，于保险事故发生之前，保险人虽尚不能代位行使被保险人对于第三人之请求权，但保险人对之仍有‘期待利益’，故未经保险人许可，被保险人不得迳行抛弃其对第三人之请求权，否则应属保险人代位权之侵害，应为法律所禁止。”我以为，上述解释论及其观点之妥当性殊值质疑。因为依民法原理而论，期待权须具备的特征之一是已经取得权利的部分要件，故有赋予权利性质的法律地位之必要，以利于法律保护，就事实层面而论，在保险合同成立后、保险事故发生之前，保险事故是否发生以及保险事故的发生是否一定会致害第三人，诸如此类问题均处于未知状态。也就是说，在保险事故发生前，被保险人对第三人的损害赔偿请求权之发生的可能性、内容及范围完全不确定，其并未具备取得权利的部分要件。可见，此时即认定保险人享有一种具有期待权性质的代位权，不仅与民法上的期待权原理有违，而且与“保险代位为法定债权移转”之本质不符。正如英美法院判例所指出的那样：“在保险合同成立后、保险事故发生前，保险人具有的代位求偿权只是一种‘可能产生’的权利，而不是一种‘实实在在’的权利。”因此，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人仍可自由处分其对第三人的请求权；第三人自得本于被保险人所为的有权处分行为有效对抗保险人的代位追偿。只不过若日后保险事故确因第三人依法应负责的行为所致时，保险人的代位权势必受到侵害，而应在保险合同法上赋予其以一定的效果。
因被保险人事先免除行为给保险人行使代位权所造成的妨碍，其法律效果应当如何？由于我国现行《保险法》对此问题漏而未定，我国法院在司法审判中大多在既有的其他保险法理基础上，也试图寻求一适当规范以补充现行法规范的不足。但究竟适用现行《保险法》中的哪一条款在司法实务中分歧较大，认识并不一致。
归纳起来，主要有以下三种观点。
1． 主张适用现行《保险法》第 61 条第 3 款。
我认为，就我国现行《保险法》第 61 条规定的结构而言，其第 1 款和第 2 款分别规定了保险人在给付保险金之前与之后，被保险人放弃对第三者请求赔偿权利的两种情形，但实际上的情形可能不只上述两种，为了避免挂一漏万，该条第 3 款再行规定以规范其他侵害保险人代位权的情形。故从法条的结构来说，第 3 款是第 1 款和第 2 款的补充，而第 1 款和第 2 款是第 3 款的一般表现。
基于上述认识，该观点主张，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题不属于我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款所分别规定的情形，而应当适用该条第3 款关于“被保险人故意或者因重大过失致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以扣减或者要求返还相应的保险金”之规定。2． 主张类推适用我国现行《保险法》第 61 条第 1 款。
我认为，保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题虽不属于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任”之情形，但其法理应与该款的法理相同。基于上述认识，该观点认为，我国现行《保险法》第61 条第 1 款之规定，特别将适用范围限于“保险事故发生后”并无充分理由，实属立法者因未充分考量相关情况而造成的，属本应列为法律调整范围的法律漏洞。根据同等实务同等对待的基本法律原则，应将第 61条第 1 款规定的法律结果类推适用于保险事故发生前被保险人的事先免除行为。换言之，只要是在保险人给付保险金之前，无论是在保险事故发生之前还是之后，被保险人免除或者放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人均不承担给付保险金的责任。3． 主张适用“危险程度增加通知义务”之法理。
我认为，应当适用现行《保险法》第 52 条有关“危险增加通知义务”之规定，来解决在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人免除第三者应负责任的法律后果问题。前述《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》即采此观点，该意见第 22 条第（3）项与第（4）项分别规定：“（3）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权的，被保险人应当及时通知保险人，否则保险人不承担保险责任；（4）保险合同签订之后被保险人放弃对第三者请求权，保险人同意继续承保的，发生保险事故后，保险人应赔付保险金，但无权向第三者行使代位求偿权。”
就上述第一种观点而言，姑且不论我国现行《保险法》第61 条第1 款和第2 款与第3 款在逻辑结构上究竟是一般与个别的关系，还是“区分说”与“不区分说”两种立法例的不同，仅就其推论认为，“被保险人先于保险事故的发生
放弃对第三人的赔偿请求权，有违保险合同的最大诚信原则，可以认定是导致保险人在保险事故发生后不能行使保险代位求偿权的‘故意或重大过失’。”其简单地以被保险人的事先免除行为即推定其在主观上有侵害保险人代位权的故意或者重大过失。该推论的谬误之处在于，在保险合同订立后、保险事故发生前，除法律另有规定或合同另有约定外，被保险人可自由处分其对第三者的请求权已如前述，既然被保险人在此期间有权处分，那么其处分行为根本就不是“过错”之有无的问题，而是私法自治的体现。
就上述第二种观点而言，在保险合同订立后、保险事故发生前被保险人的事先免除行为是否等同于我国现行《保险法》第 61 条第 1 款规定所谓之“放弃”值得深究。我以为，二者虽均属被保险人的有权处分行为，但是仍有本质区别。申言之，现行《保险法》第 61 条第 1 款规定之所谓“放弃”，是指对已经存在的权利以单方的意思表示行为使之归于消灭，其隐含的前提为：第三人已经导致保险标的的毁损，故被保险人对第三人的请求权已经确定。而在保险合同订立后、保险事故发生前的期间内，被保险人事先免除第三人的责任既然是在保险事故发生之前，则被保险人的请求权尚未发生，而请求权既未发生自无“放弃”可言。因此，现行《保险法》第 61 条第 1 款之规定并未涵摄在保险合同订立后、保险事故发生前之期间内被保险人与第三人订立免责条款的情形，由于其既未被涵摄于内，自无类推适用之余地。
就上述第三种观点而言，虽然其已成为主流观点而为我国多数法院所采，但并非没有任何争议。有观点认为，在保险合同订立后、保险事故发生前，被保险人免除第三人应负之责任的行为，“并未增加保险标的的风险，只是增加了保险人实现代位求偿的风险”，其并不符合我国现行《保险法》第 52 条第 1 款规定的“保险标的的危险程度显著增加”之前提，因此能否适用“危险程度增加通知义务”之规定存有疑问。我以为，能否适用“危险增加的通知义务”之规定，关键在于保险合同订立后保险事故发生前被保险人与第三人订立的免条款是否会破坏对价平衡。申言之，保险法之所以规定被保险人有危险增加的通知义务，与前述告知义务规定一样，乃在于维护对价平衡，只不过告知义务是在保险合同订立之前使保险人评估其所承担的危险，据以厘定保险费率；而危险增加的通知义务则是在保险合同订立之后，当原先承担的危险程度显著增加时，使保险人得
以调整保险费率或者终止合同。所以，无论是订约前的告知义务，还是订约后危险增加的通知义务，均以足以影响对价平衡的事实——重要事实为限。
综上，上述由我国司法审判实务所倡行的、通过适用通知义务来规范保险合同订约后、保险事故发生前的妨碍代位行为这一做法值得肯定，其也应为未来我国《保险法》的修改所采纳。
四、保险事故发生后、保险理赔前之放弃或和解：从“免除给付义务”向“依妨碍之程度减轻给付责任”之转向
在保险实务中，在保险事故发生后、保险人理赔前的期间内可能构成妨碍代位的情形，除我国现行《保险法》第 61 条第 1 款所规定的被保险人的放弃行为之外，还有被保险人以低于损害额度之金额与第三人达成和解。二者的主要区别，一般而言，放弃是单方的、无偿的行为，而和解则属双方的、有偿的行为，但在结果上，均可构成保险代位之妨碍。
总之，在保险事故发生后、保险人理赔之前，被保险人仍享有对于第三人的请求权。倘若被保险人自甘冒减免保险理赔的风险而处分其对于第三人的权利，此乃被保险人之自由意志选择，实无不许之理。至于被保险人的这种有权处分行为对保险人的代位权所构成的妨碍，乃属保险合同法律关系的问题，应当由保险合同法予以规范。那么究竟应当赋予其以何种法律效果方为妥当呢？我国《保险法》第 61 条第 1 款与《海商法》第 253 条采两种截然不同的学说及其立法例。其中，《保险法》第 61 条第 1 款所采的是“免除给付义务说”，依其规定，在保险事故发生后、保险人为理赔前之期间内，只要被保险人放弃或和解，保险人就可据以免除给付义务。我国《海商法》第 253 条规定：“被保险人未经保险人同意放弃向第三人要求赔偿的权利，或者由于过失致使保险人不能行使追偿权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿。”
五、保险理赔后之放弃或和解：“禁止侵害”与“协助代位”之连结
考察国内外的保险实务可知，在保险人理赔后，被保险人可能妨碍代位的行为主要有：放弃对第三人之损害赔偿请求权；以低于损害额度之金额，与第三人达成和解等。
那么在保险理赔后，被保险人在不得侵害保险人代位权的原则下是否应负有协助保险人行使代位权的积极义务呢？对此问题，英美保险法判例一直持肯定性观点。“只要保险公司有权代位行使被保险人对被告的权利，被保险人就有义务提供一切必要的协助。” “被保险人有义务协助承保人行使代位权。这种义务是法律‘暗含’的，通常被保险合同延伸或扩展。”只不过，在法无明文规定的情形下，其被视为一种“隐藏性义务”而直接加诸于被保险人。我国《保险法》第 63 条明文规定：“保险人向第三者行使代位请求赔偿的权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和所知道的有关情况。”我国《海商法》第 252 条第 2 款也规定：“被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需要知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。”衡诸被保险人应负协助义务之理由，乃根源于保险人与被保险人之间的信息分布不对称。申言之，保险人代位行使的请求权，原本属于被保险人享有；被保险人作为受害人，对于事故的原因及责任的归属具有直接的认知，其认知程度不仅远胜于保险人通过辗转调查、间接取证所得到的粗浅认识，而且成本更为低廉。一言以蔽之，法律课以被保险人负有积极履行协助代位义务的正当经济理由正是基于“被保险人通常是最廉价的信息提供者”之事实。
结语
综上，在保险人理赔后，被保险人在不损及保险人代位权利的同时，还应积极地协助保险人行使代位求偿权，二者本为一事之两面的关系，其目的旨在使保险人代位权能顺利的实现。有鉴于此，解释论上实有必要将协助义务与妨碍代位作一连结，即不论是消极地不予协助配合还是积极地为妨碍代位行为，其本质上均属对代位权的妨碍，应以同一规定予以规范。
参考文献
[1] 张长青。合同法（第一版），北京：交通大学出版社。2005.6 [2] 孙祈祥。保险学（第三版）。北京：北京大学出版社.2005.1 [3] 薄守省.中国合同法案例（第一版）。北京：对外经济贸易大学出版社。2005.1
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