民间借贷与刑事犯罪交叉问题_职务犯罪刑事辩护问题

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关于民间借贷与刑事犯罪交叉问题

上诉人张某几年前经人介绍与被上诉人耿某、王某相识，该二人以公司进原材料为由，向上诉人借款。2015年3月6日上诉人向被上诉人耿某账户中转款200万元，次日被上诉人共同向上诉人出具200万元借条一张；2015年6月11日，被上诉人又以购进原材料缺乏资金为由，向上诉人借款，上诉人向耿某账户中转款200万元，因2015年8月份被上诉人还款100万元，故被上诉人于2015年8月10日共同向上诉人出具100万元的借条；该两份借条均载明月息3%，两笔借款均口头约定借期一年。借款到期后，上诉人多次催要均未果。故上诉人于2016年11月3日向某人民法院起诉。2017年3月28日某人民法院以案涉民间借贷行为存在非法集资犯罪的嫌疑为由作出民事裁定书，驳回了上诉人的起诉。上诉人对该裁定不服，认为本案借贷关系成立且合法有效，原审裁定适用法律错误。

本案涉及的民间借贷行为本身不存在非法集资犯罪的嫌疑，原审裁定认定本案民间借贷行为涉嫌非法集资犯罪没有事实依据，属于认定事实和适用法律错误。本案应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定进行判决，而非适用第五条的规定驳回上诉人的诉请。

一、从实体上分析，上诉人与被上诉人之间的借贷关系真实、合法有效，借贷行为本身没有涉嫌非法集资犯罪。

依据相关司法解释，涉嫌非法集资犯罪同时应当具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征，依据这四个特征，《刑法》中涉及非法集资犯罪共七个罪名，与民间借贷行为关联的是176条非法吸收公众存款罪和192条的集资诈骗罪。

依据最高人民法院相关司法解释，将实践中的非法吸收公众存款犯罪的行为罗列为：（1）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（2）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（3）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（4）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（5）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（6）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（7）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（8）以投资入股的方式非法吸收资金的；（9）以委托理财的方式非法吸收资金的；（10）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（11）其他非法吸收资金的行为。

关于集资诈骗罪，最高院的司法解释规定其法定要件就是以非法占有为目的，其常见行为有：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。综上，原审法院在本案开庭审理后，在没有任何证据证明本案借贷行为涉嫌非法吸收公众存款犯罪或涉嫌集资诈骗犯罪，就直接将上诉人的诉请驳回，这是错误的，没有事实和法律依据。

二、本案上诉人提供的证据完全能够证实上诉人与被上诉人之间发生的民间借贷行为没有涉嫌违法或犯罪，系合法的民事行为，上诉人合法的民事权益应当受到法律保护。

上诉人与被上诉人很早就认识，系朋友关系，双方之间发生多次经济往来，双方的借贷关系也是针对特定事由发生的，都是因为被上诉人因购买原材料暂缺资金而向上诉人借款的，涉案两份借条上均有被上诉人的签名、盖章，证明该借款行为系双方的真实意思表示，内容没有违反法律效力性禁止性规定，应为合法有效。

依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第十三条 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。

《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，结合本案民间借贷合同，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的民间借款合同无效。第一、本案借贷双方的行为没有违反效力性强制性规范。

首先，依据2009年最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，可以清楚地看出，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同。因此，这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定。一方当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪的，只是合同一方违反了管理性强制性规定，双方之间签订的民间借贷合同本身仍然是有效的。

其次，之所以当事人的行为违反市场准入制度构成犯罪，而与此相关的民间借贷合同仍然有效，还因为该行为是由一方缔约主体单独实施，而非双方主体共同实施的。刑法所评价的正是该当事人的单独实施的非法经营行为（犯罪行为），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。

再次，非法经营类犯罪的构成是多个非法经营行为叠加的结果（擅自设立金融机构罪除外）。就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成同样也是由若干个民事借款行为的叠加从而导致发生由量变到质变。具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的。第二、作为微观构成的单个民间借贷合同放在《合同法》第52条视域下审查，由于都没有违反该条文中任何一项无效情形的规定，因而都是有效的；而将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑罚规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，二者并行不悖。

第三、作为合同相对方的债权人在行为人非法吸收公众存款中一般并无过错，其利益更应受到保护；相反，如果认定双方之间的借贷合同无效，无过错方的利益恰恰有可能会受到损害。这对于保护无过错的合同相对方而言，是极其不利的，也不符合民法的公平理念。综上，上诉人认为：原审法院应当对本案民间借贷行为的效力进行实质性审查，审查其是否符合民事行为的合法性要件，如果符合，就应当判决支持原告的诉请。本案民间借贷行为完全符合法律规定的合法性要件，人民法院应当判决支持上诉人的诉请。

三、原审裁定驳回起诉，程序是错误的非法集资犯罪与本案合同纠纷属于两个法律关系，公安部门立案侦查、检察院起诉以及法院判决构成刑事犯罪，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范。本案借贷关系真实合法有效，鉴于此，法院受理、审理可以“刑民并行”。“先刑后民原则”并非法定原则，任何一部法律并未对这一原则作出明确规定。只有符合《民事诉讼法》第一百三十六条规定，即“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，才“先刑后民”。而本案在审理时并不必须以刑事案件的审理结果为依据，不符合《民事诉讼法》第一百二十四条、《的解释》第二百零八条第三款之规定情形，故原审法院裁定驳回起诉系适用法律错误。

综上所述，原审法院未依法审查本案借贷关系的合法有效性，仅以案涉民间借贷行为存在非法集资犯罪的嫌疑为由想当然的认为本案应当由其他机关处理，并驳回原告的起诉，系适用法律错误。