10建工2班陈伟杰1003010206_湖南大学10级建筑2班

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工程建设法规与强制性条文

10建工2班 陈伟杰 1003010206

案例分析1：

原告：某甲建筑公司 被告：某乙房地产开发有限公司

1999年9月22日被告就某住宅项目进行邀请招标，原告与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由原告中标。1999年10月14日，被告就该项工程向原告发出中标通知书。中标通知书发出后，被告向原告提出要求：为抓工期，应该先做好施工准备，后签工程合同。原告同意了这个意见。随后，原告进场，平整了施工场地，将打桩桩架运入现场，并配合被告在10月28日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。但是开工后不久，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一而发生了争议。2000年3月1日，被告函告原告：“将另行落实施工队伍。”

双方协商不成，原告只得诉至法院，要求被告对其损失进行赔偿；而被告辩称：双方还未签订合同，被告有权另行确定合同相对人。问题：

某乙房地产开发有限公司是否应该对某甲建筑公司进行赔偿？为什么？

答:应该进行赔偿.因为双方尚未签订任何书面合同,但是中标通知书已经对当事人具有法律约束力,被告拒绝签订合同,违反了诚实信用原则,应当承当缔约过失责任,给某甲建筑公司造成损失,应该给予补偿.案例分析2：

张某、王某、李某三被告系个体建筑工匠，无建筑工程施工资质证书。2006年7月11日，三被告与原告丁某口头协商，由原告提供图纸和原材料，被告承建原告的五层临街住宅楼房，工程造价45万元。双方协商一致后，被告按期施工。在施工过程中，被告在一层前墙一承重垛上掏脚手架孔时，致使该承重垛受到强烈震动倒塌，造成整座房屋上层严重前倾下沉变形，殃及一层前墙另外两个承重垛，造成砌体严重破裂，丧失承载能力，该房屋成为全危房。通过司法技术鉴定得出如下结论：被告在操作时违规用干砖砌筑，降低了砌体强度标号，造成事故隐患。被告在承重垛上横向施力打孔是造成事故发生的主要诱因，该行为振动砌体，减小了砌体断面面积，降低了其承载能力，造成前墙承重垛超过承载极限而受到破坏，致整房塌陷变形而成为全危房，造成直接经济损失30万元。原告诉至法院，要求被告赔偿直接经济损失30万元。法院最终判定，该合同无效，三被告赔偿原告的损失30万元，且三人承担连带责任。

请分析，法院的判决是否正确？为什么？

答:本案涉及合同无效的法律问题。

无效合同是指因严重欠缺合同的合法性，从而自始就确定地、当然地绝对不发生法律效力的合同。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）第14条和《中华人民共和国合同法》第52条规定，可以认定该合同无效。

在本案中，首先，建筑工程施工资质证书是国家对建筑施工管理的一种准入证件，是每一个从事建筑工程施工者必须具有的资质，目的在于保证施工质量。根据《建筑法》的有关规定，建筑施工资质是建筑施工企业承包工程的必备要件，即没有这一资质证书是不允许从事建筑工程建设的。那么，本案的三个被告在都没有建筑施工资质证书的情况下，不顾施工质量，违法从事建筑活动，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”的情况，因此，原、被告之间的合同自始、当然无效。无效合同的法律后果是返还利益，但基于建筑施工合同自身的特殊性，不宜适用相互返还的原则，因此应当赔偿原告丁某的直接经济损失30万元。又因三被告依《中华人民共和国民法通则》87条规定，都负有清偿全部债务的责任，因此应当承担赔偿30万元直接损失的连带责任。

案例分析3：

某建设单位经相关主管部门批准，组织某建设项目全过程总承包（即EPC模式）的公开招标工作。根据实际情况和建设单位要求，该工程工期定为两年。考虑到各种因素的影响，决定该工程在基本方案确定后即开始招标，确定的招标程序如下：（1）成立该工程招标领导机构；（2）委托招标代理机构代理招标；（3）发出投标邀请书；

（4）对报名参加投标者进行资格预审，并将结果通知合格的申请投标者；（5）向所有获得投标资格投标者发售招标文件；（6）召开投标预备会；（7）招标文件的澄清与修改；

（8）建立评标组织，制定标底和评标、定标办法；（9）召开开标会议，审查投标书；（10）组织评标；

（11）与合格的投标者进行质疑澄清；（12）决定中标单位；（13）发出中标通知书；

（14）建设单位与中标单位签订承发包合同。问题：

（1）解释要约邀请、要约和承诺的定义，本案例中的邀约邀请、要约和承诺分别是什么？（2）指出上述招标程序中的不妥和不完善之处。

答:(1).要约邀请: 要约邀请是当事人订立合同的预备行为，只是引

诱他人发出要约，不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担责任。

要约: 要约是当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。发出要约的一方称要约人，接收要约的一方称受要约人。承诺: 依据《合同法》第二十一条的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。即受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。

要约邀请:招标单位发出的招标邀请书 要约:投标单位递送投标文件 承诺:招标单位送出的中标通知书

(2).第(3)条发出招标邀请书不妥，应为发布(或刊登)招标通告(或公告)。

第(6)条召开投标预备会前应先组织投标单位踏勘现场。

第(8)条制定标底和评标定标办法不妥，该工作不应安排在此处进行。

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案例分析4：

被告王某于1999年承建睢宁县电声器材厂电声大楼，并将该楼的水电安装部分分包给原告陈某。工程竣工后，被告于2002年3月8日为原告出具了水电工程结算单，其中包括被告扣除原告税收、管理费等费用4万元。双方在工程款结清后，对双方约定的管理费4万元在结算时并无异议。原告向法院起诉要求被告返还所扣的4万元税收和管理费，理由是被告无权向其征缴税收和管理费。被告庭审中主张其所扣的管理费和税收已上交公司，但未提供证据证明。另查明，原、被告双方均无建筑资质。

法院审理后，依法判决驳回原告陈某的诉讼请求。另行制作《民事制裁决定书》，对被告已取得的4万元作为非法所得予以收缴。问题：

（1）原告陈某对管理费主张权利，其理由能否成立？为什么？

答: 陈某的理由不能成立.一、原、被告没有建筑资质，而从事建筑活动，违反了《建筑法》和国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款的强制性规定。被告分包工程属于违法分包，分包协议应确认无效。被告在分包工程中取得了4万元管理费，该管理费实质上是被告分包工程取得的好处费，在合同签订时双方心知肚明，将这种管理费定性为被告的非法所得应当说无可争议。

民，法人和其他组织”，这是民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件。所谓“与案件事实有直接的利害关系”主要是指：

1、自己所享有的合法权益受到不法侵害；

2、与争议事实中所指向的标的有法律上的直接利害关系。管理费属于国家享有，不属于原告享有，原告对管理费主张权利既没有请求权基础，也不符合民诉法的起诉条件。如果单从起诉权的角度考虑，驳回起诉似无不可，但是这样处理不彻底，一旦原告撤诉，程序终结，势必导致国家利益流失。

三、《民事诉讼法》、《建筑法》和《民法通则》第一百三十四条都具有公法的性质。在案件审理过程中，法官发现当事人的约定损害了国家利益或者利用合同谋取非法利益时不能弃之不问，也不能以损害国家利益为代价调解结案，应变司法被动为主动，制止不法行为，维护国家利益。

本案原告所提起的诉讼是涉及个人分配国家利益的问题，法院从根本上否定其权利主张，判决驳回其诉讼请求，收缴被告非法所得，维护了国家利益，落实

二、管理费属于国家利益，原告无权主张。“原告是与本案有直接利害关系的公 了公法的惩罚功能，因而原判决是正确的。

案例分析5：

承包人和发包人签订了物流货物堆放场地平整工程合同，规定工程按市工程造价管理部门颁发的《综合价格》进行结算。在履行合同过程中，因发包人未解决好征地问题，是承包人7台推土机无法进入场地，窝工200天，只是承包人没有按期交工。经发包人和承包人口头交涉，在再经得承包人同意的基础上按承包人按实际完成的工程量变更合同，并商定按“冶金部广东省某厂估价标准机械化施工标准”结算。工程完工结算时因为窝工和结算依据发生争议。承包人起诉，要求发包人全部承担窝工责任并坚持按第一合同规定的计价依据和标准办理结算，而发包人在答辩中则要求承包人承担延期交工责任。法院经审理判决第一合同有效，第二回头交涉的合同无效，工程结算的依据应当依双方第一次签订的合同为准。问题：

（1）工程结算计价的依据是什么？（2）本案中哪个合同是有效的，为什么？

答:(1)①国家有关法律、法规、规章制度和相关的司法解释。

②国务院建设行政主管部门以及各省、自治区、直辖市和有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法、有关规定及相关解释； ③施工发承包合同、专业分包合同及补充合同，有关材料、设备采购、合同。④招投标文件，包括招标答疑文件、投标承诺、中标报价书及其组成内容；

⑤工程竣工图或施工图、施工图会审记录，经批准的施工组织设计，以及设计变更、工程洽商和相关会议纪要；

⑥经批准的开、竣工报告或停、复工报告；

⑦建设工程工程量清单计价规范或工程预算定额、费用定额及价格信息、调价规定等； ⑧工程预算书；

⑨影响工程造价的相关资料； ⑩安装工程定额基价

(2)依《合同法》第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式的规定，建设工程合同的有效要件之一是书面形式，而且合同的签订、变更或解除，都必须采取书面形式。本案中的第一个合同是有效的书面合同，而第二个合同是口头交涉而产生的口头合同，并未经书面固定，属无效合同。所以，法院判决第一个合同为有效合同。

案例分析6：

基本案情：在一个案例中，原告是承包商，承担一项河床疏浚工程，该疏浚工程是根据被告一监理工程师的勘察报告进行的。承包商诉称，由于河床石头太多，他们不得不采用大型施工设备进行施工，这样导致施工的难度和费用都大大增加。承包商指出，在招标阶段，工程师在报告中提供的资料是不适当的,没有准确表明河床中石头的范围和密度。承包商认为，工程师与承包商的关系是非常密切的，工程师应当能够认识到他的疏忽将导致承包商的损失。因此,工程师应当承担这类能够预见的损失。法院认为合同中没有规定工程师要承担承包商的这类损失，也不能根据侵权法认定工程师对承包商有直接的法律义务或法律责任。该索赔请求被法院驳回。问题：

（1）监理工程师和承包商的关系是什么关系？（2）该案中索赔请求为什么被驳回？

答:(1)监理和被监理的关系

(2)本案由于监理工程师提供勘察资料不合适而引起的纠纷。本案涉及建筑合同中一个重要的问题，即监理工程师和承包商的关系问题。在建筑工程合同中，业主、承包商和监理工程师是非常重要的三角关系，其中业主同监理工程师签订聘用合同，同时业主又与承包商签订有工程施工合同。这里只有承包商与监理工程师之间一般没有合同关系。而在实际施工中，监理工程师对工程施工进行监理，控制施工质量、施工进度和施工成本。监理工程师的指挥和命令对承包商的施工进度和施工成本都有重大影响。例如在FIDIC合同条件中，承包商只有获得监理工程师的付款证书以后才能在业主那里获得工程进度款。在建筑工程中一个经常发生的争议就是，因为监理工程师的疏忽或监理不当而使承包商受到经济损失是否可以向监理工程师索赔。本案判决表明了法院审判中的这样一种倾向，即由于监理工程师有承包商之间没有合同关系，一般不支持承包商直接向监理工程师索赔，也不支持承包商运用侵权法律向监理工程师索赔。这种审判倾向的一个依据是，承包商可以根据合同向业主索赔，如果监理工程师有疏忽和其它责任那是业主与监理工程师之间的法律关系。应当注意，这只是一般倾向，不排除在特殊情况下承包商可以成功地向监理工程师索赔。有的文献把监理工程师应当承担赔偿责任归结为以下要件：

1、监理工程师知道其所做的陈述（有关图纸、文件、指令等等）将传达给承包商或承包商的成员；

2、监理工程师知道其上述陈述是与有关工程密切相关的；

3、承包商有可能依据上述陈述进行施工；

4、承包商实际依赖了监理工程师的陈述并对承包商产生了一定的后果。

在我国，《建筑法》第三十五条规定：“工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。”《建筑法》只规定了监理单位对业主或建设单位的责任，而没有规定监理单位应当对承包商承担什么样的责任。