司法考试培训民法总论讲义_民法总论司法考试真题

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2010年司法考试培训民法总论讲义—李仁玉（9）

十八、民事法律行为的有效要件 1民事行为的成立

民事行为的成立是指符合民事行为的构成要素的客观情况。民事行为成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。民事行为的一般成立要件指民事行为必须具备当事人、意思表示、标的等几个方面的要素。民事行为的特别成立条件，是指成立某一具体的民事行为除须具备一般条件外，还须具备的其他特殊事实要素。如保管行为以保管物交付为特别成立要件。2民事行为的生效

民事行为的生效是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得法律认可的效力。生效的民事行为与民事法律行为具有同一含义。

民事行为的成立与民事行为的生效是两个既有联系又有区别的法律概念。民事行为的成立是民事行为生效的逻辑前提。一项民事行为只有成立以后，才谈得上进一步确认其是否有效的问题。在大多数情况下，民事行为的成立与民事行为的生效在时间上是一致的，即在民事行为成立时即具有法律效力。只有在少数情况下，民事行为的成立与生效在时间上才不一致。例如，附延缓条件的民事行为具有成立效力，在条件成就前不具有生效效力。3民事法律行为的有效要件

民事法律行为的有效要件包括实质要件和形式要件。

其实质要件为：(1)行为人具有相应的民事行为能力。(2)行为人的意思表示真实。民事法律行为是以意思表示为构成要素的行为，因此，它要求行为人的意思表示必须真实，即行为人的意思表示须是自愿的、意思表示须是真实的。(3)内容合法。民事法律行为的内容合法并非指必须要有法律依据，而是指不违法，即不违反法律的强制性规范。不违法的行为就是合法的。依据《合同法》，违反法律和行政法规的强制性规定，合同无效。违反地方行政法规和行政规章不能当然作为合同无效的依据。在身份法领域，行为不能违背社会善良风俗。(4)标的须可能和确定。标的可能是指民事行为的标的可能实现。标的不能，即民事行为的标的不可能实现的，民事行为不生效力。标的确定，即标的是具体的、明确的，如大米、小麦可为确定，粮食则不确定。

其形式要件：在绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生法律效力，但在某些特殊情况下，民事法律行为还须具备形式要件才发生效力。［难点辨析］

第一，无民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）无民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效，该行为自始、当然有效，不存在其监护人的追认问题。（2）无民事行为能力人所进行的细小民事行为有效。例如，9岁的三年级学生，利用母亲所给的零用钱到商场购买铅笔、橡皮的行为。（3）无民事行为能力人所进行的其他民事行为无效。其他的民事行为，应由其监护人代理。在实务中，其监护人对无民事行为人进行的其他民事行为，予以追认也发生效力。例如，9岁的小学生将自己的钢笔送给同学作生日礼物的行为，经父母追认，就发生效力。问题是，我国《民法通则》和《合同法》均未规定对无民事行为能力人其监护人的追认权问题。此处，监护人的追认与监护人对限制行为能力人的追认不同，对限制行为能力人行为的追认，是辅助行为，是使限制行为能力人的效力未定行为通过追认发生有效效力。而对无民事行为能力人行为的追认，不应视为辅助行为，而应视为代理行为，因为无民事行为能力人的其他行为不具有意思行为的意义，其行为性质是无效行为，而不是效力未定的行为。

第二，限制民事行为能力人的行为效力。其规则如下：（1）限制民事行为能力人接受报酬、赠与、奖励的行为有效；（2）限制民事行为能力人所进行的与其能力相适应的民事行为有效。这里所说的与其能力相适应，应根据行为的性质、交易数额、与限制行为能力人生活的关联程度等方面予以认定。（3）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的合同行为效力未定。通常认为，限制民事行为能力人所进行的涉及不动产的行为、涉及知识产权的行为，均认定为与其能力不相适应。（4）限制民事行为能力人所进行的与其能力不相适应的单方行为、身份行为无效。例如，限制民事行为能力人所进行的抛弃财产的行为、遗嘱行为均不具有效力。在此种情况下，其监护人也不存在追认其行为效力的问题，否则，不利于对未成年人利益的特别保护。【题例】

甲、乙均为年满14周岁的未成年人，一次，甲和乙互换价值大约3000元的礼物，甲的父母表示同意。乙的母亲因在外地，乙的父亲表示同意。乙的母亲知道后，表示反对。甲、乙互换礼物的行为效力如何？(A)A有效，因为得到了双方法定代理人的追认 B无效，因为乙的母亲表示反对 C可撤销，因为乙的母亲表示反对 D部分有效，因为乙的父亲表示同意

第三，注意登记生效的民事行为。法定登记才能生效的民事行为一般包括婚姻行为、收养行为、公司设立行为等。

十九、附条件与附期限的民事法律行为} 1附条件的民事法律行为的概念

条件，是当事人以将来客观上不确定事实的成就或不成就来决定民事法律行为的效力发生或消灭的附款。附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为限定民事法律行为效力的依据。

民事法律行为所附的条件，是指决定民事法律行为的效力发生和消灭的特定事实，它应当具备下列特点：（1）应是将来发生的事实。如果在为民事法律行为时已经发生的事实，则不能作为民事法律行为所附的条件。（2）应是不确定的事实。如果能够肯定将来必定会发生或者能够肯定将来根本不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。条件之确定，以民事法律行为当时客观不确定为必要，当事人是否知其不确定，在所不问。（3）应是由行为人约定的事实。条件是行为人意思表示一致的结果，而不能是法律规定或者合同性质决定的事实。（4）应是合法的事实。违反法律和社会公共利益的违法条件不能作为民事法律行为所附的条件。民事行为附有违法条件，该行为当然无效。［难点辨析］

第一，不得附条件的民事行为。《民法通则》第62条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附的条件时生效。通说认为，除了法律明确规定不得附条件的民事法律行为外，其他民事法律行为均可以由行为人设定条件，以此来限制民事法律行为的效力，从而满足行为人的各种不同需要。不得附条件的民事法律行为是：（1）妨碍相对人利益的。这主要是指形成权的行使。如：《合同法》第99条第2款规定，法定抵销不得附加条件。（2）违背社会公共利益或社会公德的。这主要有：结婚、离婚、收养或终止收养、接受继承或抛弃继承、票据行为等。如：《票据法》第33条规定，背书不得附有条件。背书附有条件的，所附条件不具有效力。

第二，民事法律行为与其所附条件的关系。附条件的民事法律行为所附条件与该民事法律行为不形成主从关系，即不能认为，民事法律行为是主行为，所附条件是从行为。因为，条件是否成立，不决定于条件所附的民事法律行为的效力。民事法律行为的所附条件是该民事法律行为的附款，构成对该民事法律行为效力的限制。它与民事法律行为的要素不同。民事法律行为的要素与民事法律行为的关系是部分与整体的关系。如：你要买货就得付钱，就不为附条件的民事法律行为。买货不是付钱的条件，买货与付钱都是民事法律行为的要素。

2附条件民事法律行为的种类。附条件民事法律行为可以分为：（1）附延缓条件与附解除条件的民事法律行为。延缓条件又称停止条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务要在所附条件成就时才能发生法律效力。解除条件又称消灭条件，是指民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务在所附条件成就时失去法律效力。（2）附肯定条件与附否定条件的民事法律行为。肯定条件又称积极条件，是指以发生某种客观事实为其条件的内容。否定条件又称消极条件，是指以不发生某种事实为条件的内容。3附条件民事法律行为的效力。关于附条件民事法律行为的效力应明确以下几点：（1）条件成就，是指构成条件内容的事实已经实现。对于积极条件，以条件事实的发生为条件成就。对于消极条件，以条件事实的发生为条件不成就。（2）条件不成就，是指构成条件内容的事实确定不实现。对于积极条件，以该事实的不发生为条件不成就。对于消极条件，以该事实的发生为条件不成就。（3）条件成就或不成就的拟制。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受利益的当事人。如为第三人阻止条件的成就或不成就，不为拟制。（4）条件成就的效力。附延缓条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为生效。附解除条件的民事法律行为条件成就时，该民事法律行为的效力解除。非要式法律行为的条件一旦成就，民事法律行为就直接发生或解除效力。而对要式法律行为，条件成就并不直接发生或解除行为的效力，还需确定形式要件是否具备。（5）条件不成就时的效力。附延缓条件的民事法律行为条件不成就时，该民事法律行为不生效。附解除条件的民事法律行为条件不成就时，视为该民事法律行为不再附有条件。（6）条件成就与否未确定前的效力。相对人在条件成就与否未确定前，应有因条件成就而取得权利或利益的希望。此种权益状态，称为期待权，法律应予保护。【题例】

甲打算卖房，问乙是否愿买，乙一向迷信，就跟甲说：“如果明天早上7点你家屋顶上来了喜鹊，我就出10万块钱买你的房子。”甲同意。乙回家后非常后悔。第二天早上7点差几分时，恰有一群喜鹊停在甲家的屋顶上，乙正要将喜鹊赶走，甲不知情的儿子拿起弹弓把喜鹊打跑了，至7点再无喜鹊飞来。关于甲乙之间的房屋买卖合同，下列哪一选项是正确的？（C•2008/三/6）A合同尚未成立 B合同无效

C乙有权拒绝履行该合同 D乙应当履行该合同

4附期限的民事法律行为

期限，是当事人以将来确定事实的到来决定民事法律行为的效力的发生或消灭的附款。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中约定一定期限，并把该期限的到来作为行为人的民事权利和民事义务发生、变更、消灭的前提的民事法律行为。

附期限民事法律行为可以分为：（1）附延缓期限与附解除期限的民事法律行为。附延缓期限又称为始期，是指民事法律行为虽然已经成立，但在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，行为人双方的权利义务才开始发生法律效力的民事法律行为。附解除期限又称为终期，是指在约定的期限到来时，该民事法律行为所确定的民事权利和民事义务的法律效力消灭的民事法律行为。（2）附确定期限与附不确定期限的民事法律行为。确定期限是指期限事实和时间业已确定的期限。不确定期限，是指期限事实的发生虽已确定，但其发生时间不确定。

附延缓期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为发生效力。附解除期限的民事法律行为，期限到来时，民事法律行为效力消灭。

附期限的民事法律行为在期限到来前，其效力与附条件民事法律行为条件未成就时效力相同，即相对人享有期待权。［难点辨析］

应注意附条件民事行为与附期限民事行为的区别。其区别在于条件是可能发生或者不可能发生的，而期限则是肯定要到来的。