司法考试新増考点民法与民诉_司法考试民法考点大全
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2005司法考试新増考点
民
诉
三、不同的解决民事纠纷方式的区别点
与其他解决民事纠纷的方式相比，民事诉讼具有如下特点：
1、1、纠纷的解决者是代表国家的法院。
2、2、纠纷的解决过程有严格的程序。
3、3、纠纷的解决以国家的强制力作为后盾
四、当事人适格
（一）当事人适格的含义
当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格与诉讼权利能力不同。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的，当事人适格与否，只能将当事人与具体的诉讼联系起来，看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系。
（二）判断当事人适格与否的标准
法院裁裁判的目的是为了解决民事法律关系主体之间的争议，化解他们之间的纠纷。民事法律关系主体也正因为发生了民事权利义务争议，才有必要以民事诉讼的方式解决争议。因此，一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系（即本案诉讼标的）的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。
但在某些例外的情况下，非民事法律关系或民事权利的主体，也可以作为适格的当事人。
１、根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权。
２、在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。
（三）当事人适格 当事人适格的含义
当事人适格，又称正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。
当事人适格是作为具体的诉讼当事人的资格，是针对具体的诉讼而言的。诉讼权利能力是作为抽象的诉讼当事人的资格，与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事能力。判断当事人适格与否的标准
以当事人是否是所争议的民事法律关系的主体为标准。例外情况根据当事人的意思或法律的规定，依法对他人的民事法律关系或民事权利享有管理权的人在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人
（四）证券市场虚假陈述案件诉讼的共同诉讼适用
根据最高人民法院２００２年１月１５日颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，对于证券市场虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
最高人民法院２００３年１月９日颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿的若干规定》进一步规定，在证券民事赔偿案件中，原告可以选择以单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相
同被告提起的诉讼，既有单独诉讼又有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。
一、证据保全的概念和意义
证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院对证据进行保护，以保证其证明为一项措施。
意义：
（1）保护证据的法律价值，即防止证据材料因保管手续不健全而失去法律效力；（2）保护证据的证明价值，即防止证据材料变质或被损坏；（3）保护证据的特定价值，即防止证据材料遗失或被替换。
四、仲裁证据保全的概念和条件、程序
仲裁证据保全是指在仲裁裁决作出之前，对有可能灭失或以后难以取得的证据，经当事人申请，由法院所采取的对证据加以保护的一种临时性的强制措施。证据保全在仲裁程序中具有重要意义，其可以有效地保护能够证明仲裁案件的事实证据，防止证据被灭失、毁损等情形的发生。因此，国际上及各个国家在仲裁法或相关的法律中均规定有仲裁中证据保全的条款。1．仲裁中证据保全的条件
根据《仲裁法》第46条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。仲裁中证据保全必须符合下列条件：(1)证据有可能灭失的危险。
(2)证据有在以后难以取得的情形存在。
(3)申请保全的证据是决定仲裁案件事实的主要证据，如果不及时保全将影响仲裁案件的处理。
(4)由当事人向仲裁委员会提出证据保全的申请。2．仲裁中证据保全的程序(1)当事人书面申请。
(2)仲裁机构向法院提交当事人的证据保全申请。(3)人民法院审查并作出裁定。(4)采取保全措施。
四．仲裁审理中的几个特殊问题(一)撤回仲裁申请
撤回仲裁申请是双方当事人的权利。撤回仲裁申请既包括仲裁申请人撤回对被申请人的仲裁申请，也包括被申请人撤回对仲裁申请人的仲裁反请求申请。撤回仲裁申请既可能发生在庭审之前，也可能发生在庭审过程中。
在仲裁审理的过程中，根据撤回仲裁申请是否为当事人提出，可以分为当事人撤回仲裁申请和仲裁庭按撤回仲裁申请处理：
1．当事人撤回仲裁申请
当事人撤回仲裁申请是指在仲裁审理程序中，仲裁申请人或被申请人主动向仲裁庭提出请求，撤回对仲裁庭审理该纠纷或审理反请求纠纷的授权的一种法律行为。尽管当事人撤回仲裁申请是当事人行使处分权的体现，但也必须符合一定的条件：
(1)撤回仲裁申请必须由仲裁申请人或被申请人(限于反清求部分)、申请人的法定代理人以及经过特别授权的委托代理人提出。
(2)撤回仲裁申请必须在仲裁过程中，即仲裁庭取得仲裁管辖权之后，作出仲裁裁决之前提出。
(3)撤回仲裁申请必须通过一定的方式提出，一般应以书面方式提出，如果申请人以口头方式向仲裁庭提出，则应由仲裁庭记录在案，并由申请人签名。2．仲裁庭按撤回仲裁申请处理
仲裁庭按撤回仲裁申请处理，是指在当事人未主动提出撤回仲裁申请的情况下，由于法定事由的发生，仲裁庭根据《仲裁法》的规定，视为当事人撤回了仲裁申请。根据《仲裁法》第42条的规定，按撤回仲裁申请处理的两种情形是：(1)申请人经仲裁庭书面通知，无正当理由拒不到庭；(2)申请人未经仲裁庭许可中途退庭。(二)延期开庭
所谓延期开庭就是指在仲裁程序中，由于出现法定事由，根据当事人的申请，并经仲裁庭同意，将已确定的开庭审理期日顺延至另一期日进行开庭审理的制度。根据我国《仲裁法》和仲裁规则的规定以及仲裁实践，延期开庭有以下几种情形：
1、当事人有正当理由不能到庭。2．当事人临时提出回避申请。3．仲裁员不能履行职责。
4．需要通知新的证人参加庭审，调取新证据，重新鉴定或勘验，或者需要补充调查。5．其他应当延期开庭的情形。(三)缺席裁决
缺席裁决是最终裁决的一种特殊情况，是相对于对席裁决而言的。对席裁决是指仲裁庭在仲裁的整个过程中，在双方当事人均按照规定的仲裁程序参加了仲裁审理的情况下作出的仲裁裁决。这是一种在正常程序下的仲裁结果。而缺席裁决是指仲裁庭在被申请人无正当理由不到庭或未经许可中途退庭情况下作出的裁决。
在下列情形下，仲裁庭可以作出缺席裁决：
1、被申请人经书面通知，无正当理由不到庭。
2、被申请人未经仲裁庭的许可中途退庭。
在仲裁实践中，在仲裁被申请人提出仲裁反请求的情况下，如果仲裁申请人经书面通知无正当理由不到庭或者未经仲裁庭的许可中途退庭时，仲裁庭可以基于仲裁反请求对仲裁申请人(即反请求中的被申请人)作出缺席裁决。
对于仲裁审理中的特殊问题，应当结合民事诉讼法的规定，作比较记忆。特别注意：
(1)在仲裁被申请人提出仲裁反请求的情况下关于缺席裁决的规定。
(2)缺席裁决中，仲裁庭仍然必须根据法律和查清的事实作出裁决，而不能直接认定申请人的主张成立。
民
法 第四节地役权
(一)地役权的概念与特征
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。其特征是：
1．地役权是使用他人土地的权利。2．地役权是为自己土地的便利的权利。
“便利”，泛指开发、利用需役地的各种需要，其内容只要不违反法律的强制性规定及不违背社会公共利益，可以由当事人根据实际情况约定其内容是以下几类：(1)以供役地供使用，如通行地役权。(2)以供役地供收益，如用水地役权。(3)避免相邻关系的任意性规范的适用。
(4)禁止供役地为某种使用，如禁止在邻地建高楼，以免妨
碍眺望。
3．地役权具有从属性和不可分性。地役权的成立必须是需役地与供役地同时存在，因此在法律属性上二地役权与其他物权不同。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或使用权共命运，这就是地役权的从属性。它主要体现在两个方面：
(1)地役权必须与需役地所有权或使用权一同转移，不能与需役地分离而让与，即需役地所有人或使用人不得自己保留需役地所有权或使用权，而单将地役权让与他人，不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人，也不得以需役地所有权或使用权与地役权分别让与两个人。(2)地役权不得与需役地分离而为其他权利的标的，如果在需役地上设定其他权利，则地役权亦包括在内。
地役权的不可分性，是指地役权为不可分的权利，即地役权不得被分割为两个以上的权利，也不得使其一部分消灭。(二)地役权的取得与消灭 1．地役权的取得
(1)基于法律行为而取得地役权的，大都是根据设定地役权的合同，即双方通过书面合同的方式设定地役权。另外，也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性，地役权的让与应与需役地的让与共同为之，并亦应有书面合同。
(2)基于法律行为以外的原因取得地役权的，主要是继承。2．地役权的消灭
地役权是一种不动产物权，则不动产物权的一般消灭原因，当然适用于地役权。以下是地役权消灭的几项特殊原因：(1)土地灭失。(2)目的事实不能。(3)抛弃。(4)存续期间的届满或其他预定事由的发生。(三)地役权人的权利与义务 1．地役权人的权利
(1)土地使用。(2)为附属行为。2．地役权人的义务
地役权人对供役地的使用应当选择损害最小的地点及方法为之，这样使得通过地役权增加需役地价值的同时，不致过分损害供役地的效用。另外，地役权人因其行使地役权的行为对供役地造成变动、损害的，应当在事后恢复原状并补偿损害。
地役权人对于为行使地役权而在供役地修建的设施，如电线、管道、道路，应当注意维修，以免供役地人因其设施损坏而受到损害。另外，地役权人对于上述设施，在不妨碍其地役权行使的限度内，应当允许供役地人使用这些设置。
第六节 居住权
(一)居住权的概念与特征
居住权指的是特定人因居住而使用他人房屋的权利。居住权作为用益物权的一种，具有下列法律特征：
1．居住权是为特定人的利益而设定的，因而在性质上属于人役权。人役权是以他人之物供自己使用的权利，即为特定人的利益而使用他人之物的权利。居住权属于人役权，即其具有人身性，它是与居住权人的人身和其拥有的法律地位相关的权利。表现在：
(1)居住权人严格限定于自然人。(2)居住权具有时间性。
(3)居住权不具有可转让性。
2．居住权的客体限于房屋。居住权的常态是所有权人为居住权人在一栋房屋或公寓或住宅中的一套房屋设定的。3．居住权是因居住而对房屋进行使用的权利。居住权是因家庭关系、婚姻关系而产生的赡养、扶养和抚养而设定的权利，表现为居住权人因居住的目的对他人所有的房屋的使用权，其包括以下三项内容：
(1)居住权人对于房屋的使用应限于为居住的目的。
(2)从居住权的权利范围讲，为居住的目的对房屋的各种使用都在居住权人的权利范围之内，因此“居住”，是对居住权人使用房屋的必要限定。
(3)居住权主要是居住权人自己对房屋的使用，但是在居住权人需要时，其他人也可以基于其需要与居住权人共同居住。
(二)居住权的取得与消灭 1．居住权的取得
(1)合同。(2)遗嘱。(3)法律规定。(4)时效。2．居住权的消灭
居住权可因下列原因而消灭：(1)房屋灭失；(2)混同，即房屋所有权人与居住权人归为一人；(3)抛弃；(4)滥用居住权，如对所居住的房屋的不当使用；(5)父母、子女的法定居住权，因子女的成年而消灭；(6)其他原因。(三)居住权人的权利和义务 1．居住权人的权利
(1)使用权(2)收益权。(3)租赁权。2．居住权人的义务
(1)不得改变房屋的结构、用途。
(2)由于居住权不可以被转让、继承，因此居住权人不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担。(3)负有保管房屋的义务。(4)应承担房屋的日常负担。(5)返还房屋。
八、时效取得
时效取得，是指依取得时效的规定取得所有权。取得时效是时效的一种，是指当事人因占有他人财产的事实状态经过一定时间而取得该财产所有权的法律制度。
我国民法只规定了诉讼时效而没有规定取得时效。主要是认为取得时效与我国社会主义道德观念不符，另外，从我国财产关系的变化，尤其是土地所有权的限制，以及诉讼时效、善意取得等制度的建立和完善，使取得时效失去了适用的余地。现在通说认为，我国民法中应规定取得时效制度。
2．雇佣活动或雇佣关系中的侵权行为
从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据《人身损害赔偿解释》第9条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
3．帮工活动中的侵权行为
为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担民事赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应当支持。
6．道路交通事故致人损害的侵权行为
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任的限额范围内予以赔偿。超过责任限额部分，按照下列方式承担赔偿责任：(1)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
(2)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任，但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
12．经营活动或其他社会活动中的侵权行为
从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，应依法承担民事赔偿责任。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人列为共同被告，但第三人不能确定的除外。2．人身损害赔偿
对人身损害的赔偿包括三个层次：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿；受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
所有权种类：2．法人所有权
(1)公司法人所有权。公司财产所有权在本质上是法人所有权，它是公司以法人的名义享有的所有权，即公司作为所有权人在法律规定的范围内独占性地支配其财产(所有物)的权利，公司可以对其财产进行占有、使用、收益、处分，并可排除他人对于其财产违背其意志的干涉。公司财产所有权的主体是公司法人，公司的出资者(股东)及公司其他成员对于公司财产均不享有所有权。
公司财产所有权是公司享有的各种财产权利的核心，因为它不仅是公司作为独立的民事主体的最重要的物质基础，也是以公司为主体发生的各类财产关系的前提和结果。(2)事业单位、社会团体财产所有权。事业单位、社会团体财产所有权是指具有法人资格的事业单位、社会团体，对其财产享有占有、使用、收益、处分的权利。
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