浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善_劳动合同法进步与不足

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浅析我国《劳动合同法》的缺陷与完善

内容摘要：劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。正因为如此，我国非常注重有关调整劳动关系的法律的制定。继《劳动法》制定和实施之后，我国又适时制定了《劳动合同法》，专门调整劳动合同关系。《劳动合同法》的内容体系比较完整，符合我国现阶段劳动关系发展变化的新形势的需要。我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。本文以。我国《劳动合同法》的缺陷与完善。作为选题，对《劳动合同法》的立法与实践之缺陷剖析，并尝试就如何完善《劳动合同法》提出一些有益的见解。

关键字：劳动合同法；缺陷；完善

一、引言

（一）选题背景与意义

劳动关系是社会基本生活中最基本、最重要的社会关系，维护稳定和谐的劳动关系是构建和谐社会的重要基础和前提。随着我国社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动关系的主体发生了改变，计划经济时期国家主导型的劳动关系已经不再适应经济的发展和社会的进步。

我国的劳动合同制度随着《劳动法》的实施而建立，但迄今为止还相当不完善。为了完善我国的劳动合同制度，2008年1月1日，《劳动合同法》开始实施。劳动合同不仅仅是一张单纯的劳动关系协议，它也涉及到了劳资双方的博弈和国民财富的分配。可以说，《劳动合同法》的实施，一方面是为了。废旧。，即废除之前劳动力市场中的不正当行为和劳动合同制度的不合理之处；另一方面是为了。立新。，即重建劳资双方博弈的新秩序。

从总体上看，《劳动合同法》的颁布实施，既顺应了劳动力市场形势的变化，也符合构建和谐社会的基本理念。《劳动合同法》是中国劳动力市场发育的一个重要里程碑，它标志着中国在充分利用市场机制配置劳动力资源的同时，开始注

重对劳动力市场进行法律规制。

然而，由于《劳动合同法》的颁布和实施时间不长，尽管学界对《劳动合同法》的研讨充满了热情，但迄今为止，专门研究《劳动合同法》的论著并不多见。因此本文以我国《劳动合同法》的缺陷为切入点，分析我国现有《劳动合同法》的部分不足之处，并试图提出改进建议。从而，提高我国对劳动关系的法律保障，加强对劳动者的保护，提高劳动效率，提高企业的收益，提高劳动者的收益，促进国内消费水平的提高，带动企业的长远发展，达到劳动者与企业双臝的目的。

（二）内容安排 本文主要分为三个部分：

第一部分，主要阐释《劳动合同法》的基本理论。首先论述了我国《劳动合同法》的产生背景；其次，阐释了《劳动合同法》的宗旨；最后，阐述了《劳动合同法》的意义。

第二部分，主要剖析了《劳动合同法》所存在的缺陷，客观地讲，我国《劳动合同法》的缺陷主要表现在以下方面：《劳动合同法》关于劳动合同订立的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动合同履行的立法规定和具体实施均存在着缺陷；《劳动合同法》关于合同解除的立法规定和具体实施均存在缺陷；《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的立法规定和具体实施也存在着问题；《劳动合同法》关于劳务派遣之立法规定和具体实施同样存在不尽如人意的地方。而存在诸多缺陷的原因是多方面的，既有立法者本身的原因，也有劳动关系本身的复杂多变方面的原因。

第三部分，主要针对第二部分所列缺陷，就如何完善我国《劳动合同法》提出自己的见解。具体地讲，我国《劳动合同法》应当适应不断发展和变化的劳动关系的需要，对劳动合同的订立、履行、解除、劳动者集体谈判权、劳务派遣等方面逐一进行完善。

二、《劳动合同法》基本理论

（一）《劳动合同法》的产生背景

任何法律的出台，都是为了适应一定的历史时期的需要，调整某种特定的社会关系而制定实施的。《劳动合同法》的出台，就是为了适应经济全球化和中国国内的经济体制改革这一特定的历史时期的需要而制定实施的。

经济全球化无疑推动了全球经济的发展，但是这也无疑将资本主义中的资本和劳动的矛盾推向了全世界。资本和劳动的矛盾具体来说就是，生产资料被私人占有，即社会大部分的财富掌握在少数人手里，他们通过各种方式榨取劳动者的剩余价值。因此导致了社会的两级分化和劳资冲突。而经济全球化，则将这种冲突推向了全球，导致世界范围内的两级分化、强资本弱劳工的格局日趋明显，劳资冲突等社会矛盾不断加剧。正是为了解决这些矛盾和冲突，我国才适时出台了《劳动合同法》。

劳动关系作为国内经济体制的一部分，随着国内经济体制的改革的进一步深入，其本身也发生了诸多变化。而国内经济体制改革中的所有制改革和工资分配制的改革，直接影响和决定了原有的劳动关系正不断地向市场化的劳动关系转型，且呈现出不断发展和变化的趋势。

（二）《劳动合同法》的宗旨

在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨是只保护劳动者又称。单保护。，还是保护双方当事人又称。双保护。，一直是一个争论的问题。笔者认为此争论是没有必要的。笔者认为劳动合同法的立法宗旨是维护正义。正义是法律的一项很重要的价值。

目前中国的劳动者处于-种非常弱势的地位，由于劳动者与用人单位信息的不对等，劳动力市场的供大于求，劳动关系的隶属性等原因，劳动者在劳动合同的订立、履行、解除等各个环节上都处于弱势的地位，那么在分配中就应当倾向于保护他们的利益，只有这样才能够达到实体的正义。

（三）《劳动合同法》的意义

1、有利于确认和维护正常的劳资关系

劳资关系指的是，资方与劳方之间的权利与义务关系。正常的劳资关系应当是劳方与资方的权利义务关系达到平等，不仅要形式上平等，也要实质上平等。《劳动合同法》的出台就有利于确认和维护这种正常的劳资关系。

2、有利于保护劳动者的合法权益

《劳动合同法》要求用人单位内部制定完善的劳动规章制度，并且在一些关系到劳动者切身利益的规章制度和重大事项的制定、修改及实施过程中贯彻民主协商和用人单位与劳动者共议原则。这就体现了《劳动合同法》对劳动者的集体

谈判权的确认和维护。《劳动合同法》增加了劳动者在试用期工资报酬的最低保护线，对劳动者在试用期的权益进行了保护。

3、有利于和谐社会的构建

《劳动合同法》的出台将有利于和谐社会的构建。这是因为其保护了劳动者的合法权益，有利于劳动者自身素质的发展，而劳动者自身素质的提高对企业的长远发展同样是有利的。同时，其也平衡了劳动者与用人单位之间的权利义务关系，减少了劳动纠纷的产生，规范了劳动力市场，改善了投资环境，这也有利于和谐社会的构建。

三、《劳动合同法》的缺陷分析

（一）《劳动合同法》关于合同的缺陷

《劳动合同法》关于合同之规定的缺陷主要体现在一下几方面：

1、关于合同订立的缺陷

《劳动合同法》第12条规定了三种劳动合同分别是：具有一定固定期限的劳动合同，不具有固定期限的劳动合同和以完成特定工作为期限的劳动合同。此条法律的缺陷在于，其并没有对没有约定劳动期限的合同作出规定。若订立的合同中没有约定合同的履行期限，那么这种合同很明显不属于三种合同中的一种。

《劳动合同法》第14条第2款第1项规定，劳动者在该用人单位连续工作满10年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。此项规定的缺陷在于当劳动者在该用人单位连续工作满10年中的10年横跨《劳动合同法》的实施日期，连续工作10年中10年的起点存在着争议。第一，此类合同是否能适用此条规定。第二，若能适用，十年的起算点是首次劳动合同的订立之日，还是《劳动合同法》的实施之日。

《劳动合同法》第14条第2款第3项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的，可以与用人单位签订无固定期限劳动合同。这意味着，劳动者与用人单位连续订立两次1年期的固定期限劳动合同就享有与用人单位签订无固定期限劳动合同的权利。而依照14条第2款第1项规定，劳动者与用人单位订立了 1次合同期限为9年的固定期限劳动合同，但是其却不享有与用人单位签订无固定期限的劳动合同的权利。两者相比明显对第二种情况中的劳动者不公平。

2、关于合同履行的缺陷

为了解决用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬的问题，《劳动合同法》第30条作出了以下规定：。用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令。支付令制度由来已久，并不是《劳动合同法》首创，早在《民事诉讼法》中就对支付令进行了规定。《劳动合同法》第30条作出此规定，只是将支付令制度应用到用人单位拖欠和克扣劳动者劳动报酬上。可以这么说欠薪支付令是支付令的一种。除了受《劳动合同法》第30条的约束，还受有关支付令制度的法律约束。有关支付令制度的法律有《民事诉讼法》，还有《关于适用(中华人民共和国民事纠纷)若干问题的意见》。而正是这一原因，使得在有关欠薪支付令申请条件上的规定存在着缺陷。

3、关于合同解除的缺陷

《劳动合同法》第39条第6项规定了，劳动者被依法追宄刑事责任的这种情况是用人单位可以解除劳动合同的情况之一。笔者认为这一项规定存在缺陷。按照《中华人民共和国刑法》的规定，刑事责任分为附加刑和主刑。其中附加刑被分为3个种类，分别是罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑又被分为5个种类，分别是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。若按照39条的规定，则意味着被单处以主刑或者即处以主刑又处以附加刑或者单处以附加刑的劳动者，都是用人单位可以解除劳动合同的情况，这存在不妥。笔者认为这样规定，首先剥夺了承担刑事责任劳动者的劳动权利。劳动权是宪法赋予每一个劳动者的权利，只要是有劳动能力的人都享有劳动权。其次，《劳动合同法》的立法主旨就是倾斜的保护劳动者，而39条的这一规定与这个立法主旨不符。

（二）《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权的缺陷

《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第4条第2款之规定方面。

《劳动合同法》第4条第2款、第3款赋予了职工或者工会与用人单位就相关事项进行平等协商的谈判权。但是虽然赋予了集体谈判权，并没有规定若此项权利没有得到实现，用人单位将会承担什么样的法律责任，因此在这种情况下，职工和工会的谈判权很难得到实现。法律的一个基本特征就是，法是由国家保证实施的社会规范。法所具有的国家强制性，既体现在违法行为被国家否定并且制

裁，也体现在合法行为被国家肯定和保护。若法条规定了权利和义务，但是并没有规定不履行义务的后果，则其即没有表现出国家会对违法行为进行否定和制裁，也没有体现出法律是由国家保证实施的社会规范这一基本特征，因此很难说其是真正意义上的法条。

而此法条，在没有国家强制力保证实施的情况下，并没有其他的社会力量来保证实施，所以法条中所规定的权利和义务基本上都是一纸空文，这与《劳动合同法》的立法本意，倾斜保护劳动者，是完全不相符的。所以应当弥补此问题，规定不履行义务的后果。所以应当对第4条的不履行义务的后果缺失问题进行弥补。

在《劳动合同法》第4条的实际适用中往往会出现这一问题，即虽然劳动者或者工会向用人单位表达了关乎劳动者切身利益等问题上的需求，但是用人单位对此需求却不予理睬，以至于最后根本无法实现，劳动者或工会与用人单位进行平等协商这一权利。

（三）《劳动合同法》关于劳务派遣的缺陷

《劳动合同法》关于劳务派遣之规定的缺陷主要体现在《劳动合同法》第66条之规定方面。

自《劳动合同法》实施以来，有关劳务派遣的法律规定在适用过程中出现了一些问题，2011年在全国人大常委会对劳动合同法第二次的执法检查报告中显示，近3年来劳务派遣公司和被劳务派遣的劳动者显著增加，用工单位长期在主营业务的工作岗位，而非临时性工作岗位、辅助性工作岗位和替代性工作岗位上使用劳务派遣的劳动者。2013年7月1日实施的新修订的《劳动合同法》对以上的问题进行了规定，新修订的《劳动合同法》将66条规定的劳务派遣一般在临时性的工作岗位、辅助性的工作岗位、或者替代性的工作岗位上实施中的。一般。修改为。只能。并且规定了用工单位必须严格的控制被劳务派遣的劳动者的数量和占总用工人数的比例。以上规定，一定程度的解决了原先因临时性、辅助性、替代性这三性概念模糊，用工单位可以按照自己的意愿来界定三性的概念，从而使劳动派遣者表面上从事的是三性岗位，实际上从事的是正式工的工作的这个问题。

法律规定临时性的岗位是指存续时间不超过6个月的岗位，6个月期限的规定过于生硬缺乏合理性和灵活性。例如，一家制衣厂临时需要多制作一批衣服，而此批衣服的制作时间为7个月，那么此家制衣厂就不能适用劳动派遣，这显然很不合理。另外，个人认为该法中规定使用派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%存在不妥。

四、《劳动合同法》的立法完善

（一）完善《劳动合同法》关于劳动者集体谈判权之规定

通过以下方法可以弥补在第二部所阐述的关于劳动者集体谈判权之规定的缺陷：

第一，使工会成为一个真真正正能维护劳动者的组织。因为只有这样，劳动者才会自发的组织工会，且具有独立性，而无需行政机关、企业、事业单位来建立；

第二，在工会成为一个真真正正维护劳动者权益的组织后，劳动者就会自发的组织工会，使工会具有独立性，那么工会的经费也应该不再是由企业拨缴而是国家财政支付一部分与职工自愿交纳结合。

第三，法律应当规定，用人单位不履行集体谈判义务的法律后果，只有这样才能够保证劳动者的集体谈判权的实现。

（二）完善《劳动合同法》关于合同之规定

1、关于合同履行之规定

在前面阐述了，欠薪支付令的缺陷主要是，欠薪支付令的申请条件对于劳动者太过于苛刻和用人单位的异议权过大。

对于第一个缺陷，由于劳动者处于绝对的弱势地位，因此不能将其与用人单位之间的债权关系简单的等价于普通的债权债务关系，因此应当就劳动者申请支付的条件作出明确具体且有利于劳动者的规定。对于第二个缺陷，笔者认为第一，应当对用人单位的异议权进行审查，防止其对异议权进行滥用。

2、关于合同解除之规定

在前面阐述了，第39条的缺陷在于，没有对刑事责任进行具体的规定，剥夺了并没有丧失劳动能力的被处以管制、被处有期徒刑缓期执行和单独仅处以附加刑的劳动者的劳动权利，对他们的生存构成了威胁，对整个社会的和谐构建埋下了隐患。

弥补此缺陷的方法应当是对39条规定中的刑事责任进行具体的规定。只有

那些因为限制了人身自由，而不能履行劳动合同的承担刑事责任的劳动者，用人单位是可以与其解除合同的。也就是说39条规定的刑事责任，应当是拘役、无缓刑的有期徒刑、无期徒刑和死刑，对于管制、有缓刑的有期徒刑和附加刑是不应当被视为39条规定的刑事责任的。

3、关于合同订立

在前面所阐述的12条的缺陷，对其的弥补有学者认为可以通过司法解释对第14条第3款进行扩大解释：将没有约定合同期限的劳动合同，视为无固定期限合同。之所以这样解释，主要是出于，《劳动合同法》鼓励用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同这一精神。虽说劳动合同法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是若劳动者并没有订立无固定期限劳动合同的意愿，或者并不能很好的胜任此工作，或者用人单位的这个工作岗位并不需要保持人员的相对稳定性，那么强行订立为无固定期限劳动合同显然不合理。笔者认为对于没有约定劳动期限的劳动合同，当发生劳动合同纠纷时，应当以实际情况，来判断其是否是固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作认为期限的劳动合同

在前面所阐述了第14条第2款第1项规定的缺陷在于并未对连续工作10年中，10年的起算点作出规定。连续工作10年中，10年的起算点的问题涉及到了法律溯及力的相关问题。行为、事件和法律效果是同时产生，但并不是同时消灭。因为法律效果分为持续性的效果和瞬间完成性的法律效果。前者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成但法律效果持续存在，如订立劳动合同的行为发生后，产生的劳动关系一直存续直至合同终止。后者是指行为发生后，适用法律后，行为动作完成法律效果也随之完成，如故意杀人的法律效果随着行为的结束而结束。因此笔者并不认为溯及既往是指法律能够适用于其生效之前发生的事件和行为，并能改变其既存的法律效果。事件和行为与法律效果应当在法律溯及力上应当加以区别。因此应当以实质侧面的标准适用14条第2款第1项的规定。若连续工作十年期被用人单位规避。对于横跨《劳动合同法》的实施之日的劳动合同，十年的起算点应当是《劳动合同法》的实施之日。对于此点可以补充规定在第97条。

在前面阐述了 14条第2款第3项的缺陷，其缺陷主要是此条规定不合理，对劳动者存在着不公。认为弥补不公的方法是规定在毫无理由的情况下连续数次签订固定期限劳动合同，用人单位应当承担向劳动者支付更多的劳动报酬等惩罚

性措施。

（三）完善《劳动合同法》关于劳务派遣之规定

在前面分阐述了对临时性概念的界定存在缺陷。临时性的界定不应当仅以时间长短来界定，而是应当以企业本身的生产状况来界定。即临时性的非经常性的超过企业正常生产的岗位种类和岗位数量为临时性岗位，且此岗位的存续时间不超过1年，之所以规定时间不超过1年是因为实践中固定期限劳动合同多以1年为最低的时间期限，所以若超过了 1年就可以认定为不是临时性的岗位。

这样能够满足临时性的用工需求，同时也可以避免，企业为了规避6个月规定的限制，将本超过6个月的正式工岗位，自行定义为6个月的临时性岗位，而连续与劳动派遣单位签订劳动派遣协议。

参考文献

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