预售商品房再转让法律问题_店面转让法律问题探讨

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预售商品房再转让法律问题——张清伟

来源：本站 作者：admin 发布日期：2010-5-18 点击次数：84

在我国目前的房地产市场中，预售商品房再转让是普遍存在的一个客观现象，它的存在虽然对开发企业迅速回笼资金，活跃房地产市场起到了众多积极作用，但同时也给房地产市场带来一些负面影响，比如对房价的迅速走高，也起到了一定的推波助澜作用，所以，预售商品房能否再转让，在理论界一直都存在着分歧。那么我国法律对预售商品房能否再转让，持怎样的一个态度呢？笔者将通过本文对此予以探究。

一、概念

商品房预售，是指由房地产开发企业与购房者约定，由购房者支付定金或预付款，而在未来一定日期拥有现房的房产交易行为。

预售商品房再转让，是指预购人在办理房地产权属证书之前，将其与房地产开发企业签订的商品房预售合同中的权力和义务一并转让给第三人的行为。

二、法律性质

预售商品房再转让，究其法理本质，它是债权的移转，这种移转只变更预售合同的主体，预售合同的内容并不发生变化，是由商品房预购人将原预售合同的债权或权利义务一并转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的法律关系。预售合同标的物是正在建筑、尚未竣工的商品房，其所有权尚未产生。预购方在预售合同履行中，虽交付预购款，但不享有预售商品房的所有权，其转让处分的，不是所有权。故预售合同转让的性质，即根据转让时预购人已履行预售合同义务程度的不同，分别是商品房预售合同的债权转让和权利义务转让。预购人已全部履行合同义务所为的转让是债权转让；预购人只部分履行合同义务所为的转让，则是权利义务转让。

首先，预售合同债权转让无须事先征得预售人同意。债的转让包括债权转让、债务转让、权利义务一并转让三种情况。我国《合同法》第79条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。”说明债权人可以不经债务人同意而自由处分自己的债权。债务人在民事法律关系中仅仅为民事义务的承担者，如果原债权人和新债权人没有异议，债务人向谁履行义务都是可以的。《合同法》

第80条又规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”由此可以看出，债权转让虽然不必征得债务人的同意，但不能因此而增加债务人的负担，损害债务人的利益。同时规定债权人的通知义务，也便于债务人如期正确履行义务。

其次，预购人没有全面履行合同义务前提下所进行的权利义务转让，事先应征得预售人同意。因为第一，合同是当事人双方意思表示一致的产物，合同当事人之间的了解信任程度，尤其是各自的信用程度，往往是达成合同的关键因素，这也是诚实信用原则在合同中的体现。第二，以预售方的事先同意作为预购人的权利义务转让的前提，一方面可以防止预购人借权利义务转让逃避债务，另一方面也可保证预售人有机会对受让人的资信能力、履行能力予以考察，以使原预售合同得以正确履行，从而保护预售方的合法权益，在法律上也可平衡预售人、转让人（预购人）的利益。第三，它与我国《民法通则》第91条关于“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得另一方的同意”的规定相符。

再次，预购人没有履行预售合同的任何义务时，预购人无权转让该预售合同，即预售合同中不存在债务转让。因为债务转让必须征得预售人的同意，预售人不可能同意预购人单纯的牟利转让；即使不以牟利为目的，预售人对预售合同享有请求解除权，并要求预购人承担缔约上的过失责任，预购人不能通过转让预售合同逃避应负的法律责任，同时我国法律严禁倒卖合同、买空卖空的行为，更不允许利用预售合同进行变相的期货交易。

三、效力

在我国，虽然没有具体法律、法规对预售商品房是否可以再行转让作出规定，学术界对此争议较大，但笔者认为，允许商品房再行转让有其理论依据和现实意义的。

第一，从我国的现有法律和司法解释看并没有否定预售商品房的再行转让，从其立法本意不难看出是允许预售商品房的再行转让的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条规定：“商品房预售，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”虽然本法没有明确规定可否转让，但从其立法本意不难看出，答案是肯定的，即：可以转让的，只是如何转让授权给国务院，由国务院具体制定转让办法。1995年12月27日最高院在《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中第29条规定：“商品房预售合同的双方当事人，经有关主管部门办理了有关手续后，在预售商品房尚未实际交付前，预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人，办理了转让手续的，可认定转让合同有效；没有办理转让手续的，在一审诉讼期间补办了转让手续，也可认定转让合同有效。”可见，在我国的司法实践中，对预售商品房的再行转让的合法性，予以肯定。

第二，从法学理论分析，允许预售商品房再行转让是有其理论基础的。我们知道，预售合同的标的物是在建未竣工的房屋，预售人并没有实际取得该房屋的所有权，他只是将自己作为预购合同中的债权、债务转让给第三人。依据民法理论，债权和债务是允许转移的。《民法通则》第91条、《合同法》第79条、第84条、第88条对此均有相应的规定。第三，从经济学的基本理论看：允许预购商品房再行转让，是预购商品房作为一种商品本身的要求。因为商品是用来交换的劳动产品，只有通过交换，才能实现商品价值和使用价值，换而言之，商品只有通过市场转让，才能发挥其最大的效用，达成社会资源最有效的配置，当然这种转让，亦应遵循一定的规律、规则。第四，允许预售商品房再行转让有其现实的积极作用，它对于搞活房地产经济、活跃房地产市场，实现房地产商品的价值，增加国家财政收入，改善居民居住条件等都具有积极作用。