人力资源管理法律风险防范浅析_以_劳动合同法_为基础(精)_人力资源管理法律基础

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一、企业人力资源管理存在的问题

市场经济的发展 , 要求人力资源管理必须实现 从 “ 以人管人 ” 向 “ 以制度管人 ” 的转变 :在国家层面 上 , 要求制定相应的劳动法律、法规 , 为构建和谐、健康、有序的劳动关系创造良好的宏观环境 —— — 我 国为之制定了 《 劳动法 》、《 劳动合同法 》、《 劳动争议 调解仲裁法 》、《 就业促进法 》 等;在企业层面上 , 要 求企业在遵守法律法规强制性规定的基础上 , 既要 发挥自身在人力资源管理中的积极性与主动性 , 又 要避免管理的口头化与随意性 , 应建立起一套符合 企业行业现状与自身特点的人力资源管理制度 , 真 正实现以制度管人。但从我国现状看 , 企业未能很 好地适应这一转变 , 在遵守这些法律法规上还存在着一些差距 , 概括起来从招聘录用到员工离(辞 职 的整个过程 , 企业都面临着一定的法律风险 , 具体 体现在 :(一 招聘录用过程中面临的法律风险。主要表

现为招聘条件具有歧视性内容、对拟录用人员基本 情况审核不全(如仍与原单位存在劳动关系、负有 保密义务、有竞业限制约定、应聘者提供虚假证明 材料等 诱发法律纠纷。

(二 试用期管理中面临的法律风险。重点是试

用期考核管理不当、期限约定不合法等成为企业行 使劳动合同解除权的障碍 , 滋生法律纠纷。

(三 劳动合同管理过程中面临的法律风险。以

往案例显示 , 企业在此阶段多因未杜绝管理盲点而 造成与劳动者形成事实劳动关系、借以处分劳动者

人力资源管理法律风险防范浅析 —— — 以 《 劳动合同法 》 为基础

徐建明 * 摘 要 :受我国传统就业体制的影响 , 企业的人力资源管理在管理理念、制度建设、机构设置和人

员配备等方面远落后于时代要求 , 内部规章制度的合法性、系统性及其落实更是受到了 《 劳动合同 法 》、《 劳动争议调解仲裁法 》 等法规的严峻挑战 , 滋生诸多纠纷 , 极大地增加了企业的用工成本。本文 在分析当前企业人力资源管理面临的主要法律风险及其成因的基础上 , 探讨防范和规避此类法律风 险的措施。

关键词 :人力资源管理 劳动合同法 法律风险 应对措施

*作者简介 :徐建明 , 浙江天建律师事务所主任 , 法律硕士。法治研究 2009年第 2期 101 的规章制度不合法而面临劳动仲裁及诉讼。(四 教育培训管理中面临的法律风险。教育培 训制度不够健全造成无法对接受专项技术培训的 员工进行规范的服务期约定 , 忽视证据收集(如与 专项培训有关的费用票据 导致对员工违约责任追 究缺乏事实依据 , 企业利益无从保障等。

(五 员工休息休假中面临的法律风险。此领域 的法律纠纷较多 , 主要集中在企业不依法安排员工 休息、休假 , 安排员工加班不通过协商程序 , 加班工 资未按法律规定支付等。

(六 不胜任工作岗位管理中面临的法律风险。主要体现在企业岗位职责不明确 , 工作考核不到 位 , 难以进行处罚管理 , 末位淘汰不合法等。(七 奖惩管理中面临的法律风险。规章制度不 健全、考核记录欠缺、罚款于法无据等滋生法律风 险 , 且易导致企业败诉。

(八 档案管理中可能面临的法律风险。忽视档 案管理工作 , 不系统、不全面往往导致企业在劳动 纠纷中举证困难 , 难以有效维护自身合法权益。(九 商业秘密、知识产权管理中可能面临的法 律风险。没有明确的商业秘密范围 , 企业利益无从 保护;未签订保密协议 , 或约定竞业限制条款 , 难以 最大限度减轻企业可能面临的损害。

(十 离职管理中面临的法律风险。企业单方解 除员工时不重视采用书面形式 , 忽视相关证据材料 的收集 , 可能导致败诉。

(十一 其他需注意的法律风险。除上述法律风 险外 , 以往的劳动争议案件的诉讼焦点还存在于社 会保险、经济补偿、无固定期限合同等领域。上述法律风险虽然涵盖了企业人力资源管理 的整个过程 , 但深入分析 , 不难发现其产生根源主 要在于企业人力资源管理的理念、人员(机构、制 度和落实三个方面 :(一 企业人力资源管理理念落后。

(二 企业未设置专门的人力资源管理机构、未 配备专业的管理人员。(三 企业规章制度不合法、不健全等。二、应对措施

劳动争议的诉讼实践已经表明重行政管理、轻 意思自治的传统人力资源管理理念已难以适应现 状。企业要改变在劳动仲裁与诉讼中的不利现状 , 节约诉讼成本 , 必须转变人力资源管理理念 , 更加 注重意思自治与协商 , 注重合法性审查。总体思路 应该是 :以法律理念介入人力资源管理 , 着重审核 合法性与系统性 , 建立健全、合法、有序的企业规章 制度;贯彻 “ 制度管理 ” 的理念 , 严格依照已制定的规章制度开展企业人力资源管理工作。具体而言 , 可以从以下几个方面开展法律风险防范工作 :(一 转变人力资源管理理念。市场经济是契约 经济 , 在市场经济中劳动者与企业之间的关系具有 双重性 :1.在是否建立劳动关系、以何种条件建立 劳动关系及是否继续维持双方之间的劳动关系上 , 双方处于平等地位。2.在双方构建的劳动关系下 , 劳动者如何开展工作又往往听从于企业的安排 , 隶 属性较强。平等性与隶属性相互影响 , 其中平等性 占主体地位 , 因为隶属性是在双方平等协商的基础 上自愿建立的 , 没有了平等性的基石 , 就不可能构 建起企业内部具有隶属性的科层制。同时 , 平等性 在一定条件下又足以击破隶属性 , 如 《 劳动合同法 》 第 37条规定 , “ 劳动者提前三十日以书面形式通知 用人单位 , 可以解除劳动合同。劳动者在试用期内 提前三日通知用人单位 , 可以解除劳动合同 ”。平等 性的这一主体地位决定了要构建与现代市场经济 相适应的健康、协调、有序的劳动关系 , 企业的人力 资源管理工作就必须高度重视双方之间的意思自 治与契约自由。同时 , 作为该原则的延伸 , 企业还应 树立合同意识 , 诚实守信 , 全面正确地履行双方劳 动合同项下的义务。

市场经济是法治经济 , 要求企业实现人力资源 管理工作的合法化、规范化、制度化。不合法、不规 范、未形成制度化 , 将可能导致企业人力资源管理 工作的瑕疵、无效 , 甚至会遭受到法律的惩罚。这一 点在 《 劳动合同法 》 上具有充分的体现。因此 , 企业 应当以法律理念介入人力资源管理工作 , 积极学 习、正确认识法律法规的强制性与约束力 , 严格遵 守劳动法律法规;遵守经法定程序制定的规章制 度 , 在人力资源管理工作中贯彻 “ 以制度管人 ” 的理 念 , 避免口头化与随意性。

(二 设置专门机构 , 配备经验丰富的专业人员 从事企业人力资源管理工作。研究表明 , 一名出色的 企业人力资源管理人员应当具备哲学、伦理学、逻 辑学、数学、心理学、社会学、人类学、医学、历史学、102

法学、经济学、管理学、组织行为学和政治学等多方 面的知识与能力 ① , 具有丰富的实践经验。但多数 企业在配备人力资源管理人员时 , 往往忽视了这些 专业化的要求 , 企业管理者虽然高度重视企业人力 资源管理工作 , 但却秉承着 “ 重行政管理、轻意思自 治 ” 的传统管理理念 , 任人唯亲。有些企业虽然意识 到人力资源管理工作极强的专业性 , 因岗配人 , 招 收专业人员管理企业人力资源工作 , 但却常常忽视 人力资源管理工作的高度实践性 , 招收到的人员知 识全面却缺乏实践经验 , 管理、沟通等方面能力较 差。其结果是配备的人员不适岗 , 难以有效开展企 业的人力资源管理工作。

要有效开展人力资源管理工作 , 企业均应配备 经验丰富的专业管理人员 , 但并不是都要设置专门 的人力资源管理机构 ,“ 小而全 ” 的企业机构设置既 有违成本原则 , 又未必能带来人力资源工作的高 效。但应该说 , 员工众多的大中型企业、劳动密集型 企业 , 由于人力资源管理工作量大、涉及面广 , 要避 免人力资源管理人人管却又没人负责管、政出多门 的混乱 , 均应设置专门的人力资源管理机构。(三 建立完善的规章制度体系 , 即人力资源管 理制度的系统化。我国劳动法体系对劳动关系的管 理涵盖了从员工招录到员工离(辞 职整个流程 , 流 程的各环节环环相扣 , 一个环节的缺失往往就会导 致其他环节规章制度的无 “ 法 ” 可依 , 甚至诉讼(含 仲裁 中的举证不能。如 《 劳动合同法 》 第 39条第 2项规定 “ 严重违反用人单位的规章制度的 ” 用人单 位可以解除劳动合同 , 而企业如果没有在日常管理 的规章制度中明确何为 “ 严重违反用人单位的规章 制度 ”, 就难以凭此条款解除劳动合同 , 而强行解除 不仅达不到解除的效果 , 还会产生赔偿金、补偿金 及诉讼(含仲裁 成本等。笔者认为 , 参照我国的劳 动法体系及劳动诉讼(含仲裁 实践 , 完善的企业规 章制度体系至少包括招聘录用管理制度、试用期管 理制度、劳动合同管理制度、教育培训管理制度、休 息休假管理制度、不胜任工作岗位管理制度、考核 管理制度、晋升降级管理制度、奖惩管理制度、档案 管理制度 ②、知识产权与商业秘密管理办法、离职 管理制度等等。

(四 规章制度的合法化转化。规章制度是用人 单位的内部 “ 法律 ”, 贯穿于用人单位的整个用工过 程 , 是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依 据。不

合法的规章制度 , 在仲裁或诉讼中不能作为 审理劳动争议案件的依据 , 并且员工可以因此解除 劳动合同。因此 , 必须加大对企业现有规章制度的 审核 , 正确区分法律的强制性规定与企业自主决定 的权限划分 , 转化企业的规章制度以使其符合法律 的强制性规定。值得注意的是 , 依口头通知及企业 惯例所作出的人力资源管理处理决定在劳动诉讼(含仲裁 中得不到支持而败诉 , 往往并不是因为口 头通知及企业惯例的内容不合法 , 而是因为其存在 程序缺陷而导致其不具备合法的形式或举证不能。如 《 劳动合同法 》 第 4条规定 “ 用人单位在制定、修 改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳 动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳 动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制 度或者重大事项时 , 应当经职工代表大会或者全体 职工讨论 , 提出方案和意见 , 与工会或者职工代表 平等协商确定 ”,“ 用人单位应当将直接涉及劳动者 切身利益的规章制度和重大事项决定公示 , 或者告 知劳动者 ”。而未经上述程序则不能成为管理与处 分劳动者的合法依据。因此 , 在企业规章制度(涉及 劳动者切身利益 的合法性转化过程中 , 应当遵循 以下转化程序 :职工代表大会或者全体职工讨论 — 提出方案和意见 — 与工会或者职工代表平等协商 确定 — 公示公告。

(五 建立完善规范的劳动合同。劳动合同是明 确企业与劳动者之间权利义务关系的基础性文件(我国 《 劳动合同法 》 规定凡发生劳动关系均必须签 定书面的劳动合同 , 也是企业依规章制度管理劳 动者的依据 , 其内容涵盖了劳动合同期限、工作内 容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、培 训服务期约定、竞业限制条款、劳动合同终止的条 件、违反劳动合同的责任等多个方面。完善合法的 劳动合同及其与实际劳动关系内容、企业规章制度 的一致性 , 是预防和避免劳动纠纷不可或缺的要 件。不少企业在与劳动者签定劳动合同时都采用行 政机关公布的劳动合同范本以期避免法律纠纷 , 而 实务中却不仅不能避免纠纷 , 而且在纠纷产生后企 业基于劳动合同主张的权利还得不到劳动仲裁与 诉讼的支持。例如 , 对涉密人员进行竞业限制本是 《 劳动合同法 》 赋予企业的一项合法权益 , 不少企业 均在合同中约定劳动者自本单位离职后一定时间 内在一定区域不得从事与原工作性质相同或类似

的行业或领域 , 而在该劳动者离职后往往并未按月 给予该劳动者经济补偿或者主张在原劳动工资中 已含此块经济补偿;有的则将竞业限制的对象无限 扩大 , 却难以举证该劳动者涉密或企业对该信息采 取了保密措施。企业借劳动合同中的竞业限制条款 追究劳动者的违约责任 , 在劳动诉讼(含仲裁 中却 难以得到支持 , 造成此种结果往往就是因为劳动合 同与实际劳动关系内容及企业规章制度缺乏一致 性。

(六 劳动关系的日常管理。依法定程序制定与 公示的企业规章制度是企业内部的 “ 法律 ”, 对企业 与劳动者均具有约束力。但是 , 规章制度的程序性 往往限制了其灵活性与效率 , 因而很多企业管理人 员多以口头通知、临时文件代替规章制度来进行人 力资源管理。应该说这是符合经济理性的 , 法律亦 未完全否定依口头通知、临时文件管理企业人力资 源的合法性与有效性。但片面追求人力资源管理的 灵活性与效率 , 造成实际运行的规则与已制定的规 章制度不一致 , 也是产生法律纠纷的一个重要原 因 , 特别是在直接涉及劳动者切身利益的领域。因 此 , 要有效防范人力资源管理的法律风险 , 必须贯 彻 “ 制度管理 ” 的理念 , 严格依照已制定的规章制度 开展工作。作为该理念的延伸 , 企业还应做到定期 梳理企业现行的规章制度并进行法律审核 , 以保障 其合法性与高效性。同时 , 企业应认识到作为一个 系统工程 , 有效的人力资源管理工作离不开企业内 部其它部门的配合(突出表现在档案材料的收集方 面。各部门应结合自身情况 , 积极与人力资源部门 沟通 , 以加强对所属员工的管理与考核 , 确保管理 行为合理合法及相应档案材料的齐全。

注释 : ① 《 人力资源主管的素质要求 》, 载 《 牛津管理评论 》 2007年 10月 22日。http ://oxford.icxo.com /htmlnews /2007/10/22 /1203995_5.htm ② 档案管理制度对企业人力资源管理制度具有特别重要的 意义 , 企业的档案管理状况往往决定了企业劳动争议案件 的成本。如最高人民法院 《 关于民事诉讼证据的若干规定 》 第 6条规定 :在劳动争议纠纷案件中 , 因用人单位作出开

除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者 工作年限等决定而发生劳动争议的 , 由用人单位负举证责 任。