试论正当防卫之必要限度_论正当防卫的必要限度
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试论正当防卫之必要限度
[摘 要] 正当防卫是我国一项重要的刑法制度，目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫必要限度的认定是司法实践中一个较难掌握的问题。本文试图通过对新刑法中有关正当防卫的规定进行分析，并就正当防卫必要限度的认定尺度及影响正当防卫必要限度认定的相关因素进行探讨，力求使人们正确把握正当防卫必要限度的内涵和外延，清晰认识正当防卫的必要限度。既为司法审判提供参考，又鼓励人民群众积极同违法犯罪作斗争，从而进一步推动我国社会主义民主法制建设的进程。
[关键词]正当防卫；必要限度；认定尺度；防卫因素 正当防卫制度是刑法理论中一个十分重要的问题，在司法实践中如何正确理解和运用正当防卫对保障国家、公共利益，公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，从而震慑犯罪分子，对预防和减少犯罪都有着十分重要的意义。要正确理解和运用正当防卫，就必须正确理解和把握正当防卫的必要限度。自从 1979年《中华人民共和国刑法》公布实施以来，刑法界围绕着正当防卫展开了一系列讨论。人们普遍感到，我国原刑法对公民正当防卫的权利规定得比较原则和严格，尤其是对正当防卫超过必要限度的规定过于笼统，在实际操作中，由于界限不清，随意性较大，出现了不少问题。1997年3月14日修订并公布的《中华人民共和国刑法》对此进行了重大的修改和补充，对一些原来比较笼统的规定，尽量作出详尽、具体的界定，力图充分体现我国刑法规定正当防卫的立法意图，真正起到保护被害人的合法权益，鼓励广大公民见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。为此，笔者就正当防卫的必要限度作一粗浅探讨。
一、正当防卫的构成要件
由于正当防卫是采取使不法侵害人受到一定损害的方法来保卫合法权益的，因此法律规定实施正当防卫行为必须严格遵循一定的条件，以避免滥用正当防卫权利而给社会带来危害。
1、只有在不法侵害行为客观存在的前提下才能实施正当防卫。
不法侵害的实际存在，不仅是指损害行为的实际存在，而且也是指损害行为不法性的实际存在。对于那些有合法依据的损害行为，受侵害人或者他人都不能进行正当防卫。只有对现实存在的、具有违法性的、已经形成防卫必要的侵害行为，才能实施正当防卫
2．只有在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。
“不法侵害正在进行”仅是指不法侵害实行行为的进行。公民只有在情况紧急的状态下，才能依靠自己的实力去进行正当防卫行为，否则就会造成防卫权的滥用，破坏实行稳定。
3．正当防卫只能针对不法侵害人本人实行。正当防卫行为是针对不法侵害者本人实施的，它的损害后果只能加诸于不法侵害者，而不能加诸于第三人，这是正当防卫区别其他排除社会危害性行为的一个显著特点。
4．行为人必须有合法的防卫意图。
行为人必须有正当的防卫意图，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，其在主观上具有正义性，这是正当防卫成立的首要条件。对于防卫挑拨,互相斗殴,为了保护非法利益而实施的侵害行为，不能视为正当防卫。5．正当防卫行为不能超过一定的限度。
如果正当防卫超过了必要的限度而造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
二、正确理解正当防卫必要限度的内涵
正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与否的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限,不允许任意防卫。正当防卫合法性的重要条件之一就是防卫限度，如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪。
我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任。”这就是防卫过当。新刑法增加了“明显”和“重大”的规定。所谓“明显超过必要限度，造成重大损害”，是指从双方的行为性质、手段、强度的比较看，防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害，造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。如果在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大损害，这便是防卫过当。在此必须注意“明显”和“重大”两个用语，所谓“明显”，就是不仅司法机关能判断出来，对一般人来说，都显而易见地认为是超出了限度，“重大”是指造成的损害不是一般的损害，是常人都可以看出来的，“明显”与“不明显之间、“重大”与“一般”之间的反差是较大的，稍微超一点、重一点是法律允许范围之内的，但反差太大，超出太多，明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，应负法律责任。笔者认为，正当防卫的必要限度，是在以制止不法侵害的必须为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。
三、正当防卫必要限度之特殊情况
新刑法第2条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是我国刑法中正当防卫必要限度的特殊情况，我国许多刑法学者称这一规定为“无限防卫权”，尽管对适用的前提条件有限制，但对于防卫限度是没有限制的，是一种无过当之防卫在实践中，必须注意前提条件：一是正在进行，即不法侵害是发生在现在，而不是将来或已过去的事；二是严重危及人身安全的暴力犯罪，即不法侵害不是一般的侵害，不是非暴力侵害，而是严重的暴力犯罪。只有在具备上述两个条件的基础上，才可以行使无限防卫权，即防卫没有必要的限度。
四、正确把握正当防卫必要限度的认定尺度 在新刑法中没有明确规定必要限度的具体标准以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须的基础上，允许防卫强度大于侵害强度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫的必要限度，在司法实践中，仍不易掌握其尺度。笔者认为，一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。
实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需要以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，主要应以以下三方面为基本条件：
1．不法侵害的强度。正当防卫是为制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效地制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质这一行为对客体所造成的损害结果的轻重以及造成损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统。在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害的强度大；在侵害手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均会影响侵害的强度；在侵害的缓急程度上，来势凶猛的不法侵害比相对缓和的不法侵害强度更大；在侵害主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比身单力薄的人危害性大；几个侵害人比单个人危害性大；有预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害危害性大。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度也应有所差别，侵害强度大的，其防卫限度相对也要大，反之，防卫限度相对要小。例如，持刀行凶、强奸等不法侵害的强度要比侵犯财产的小偷小摸等不法侵害大得多，其防卫限度也要大得多。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。
2．不法侵害的缓急。不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度在考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是惟一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量其防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢? 我们认为，在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓急程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。例如，某男和某女离婚后，某男想要复婚。一天某男把某女骗到偏僻之处，当其复婚要求受到某女的拒绝后，就掏出小刀威胁要毁某女的容貌。某女顺手拾起一块石头砸向某男，正好击中要害，某男经治无效死亡。在上述情况下，某男虽然只是以毁人容貌相威胁，但当时地处偏僻，并且某女以弱小面对手持凶器的歹徒，不法侵害可以说十分急迫。某女在这千钧一发之际，如果不将某男砸伤致死，就没有别的办法逃脱其所面临的不法侵害。因此，从不法侵害的缓急来看，其防卫强度为制止不法侵害所必需，所以没有超过正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要的作用。尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。
3．不法侵害的权益。正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫所保护的权益，在这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害人奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫的权益不属同种性质，如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。例如，农民李某偷王某家的鸡，被王某发现，王某拿起木棒猛击李某，致其死亡，王某的行为则为防卫过当。不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的强度和缓急，例如，不法侵害所危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益的性质。根据
不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需。因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，即使是非此不能保护，造成不法侵害人的重大伤亡，由于其所保护的权益的性质决定了这不是为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。
在现实生活中，不法侵害的强度、缓急和权益诸因素是互相联系、互相渗透、融为一体的，不可分割。只有把它们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。
五、在实际认定防卫必要限度时应当考虑的因素 正当防卫的具体情况往往千差万别，在以不法侵害的强度、缓急、权益为认定正当防卫必要限度的基本条件的基础上，还应考虑其他有关因素。同种不法侵害在不同的时间、地点和环境发生，也都会需要不同的防卫限度。因此，对正当防卫限度不可能提出一个泾渭分明的界限，只能依据正当防卫的原理和立法精神，结合具体案件的特定条件，才能作出正确判断 在具体认定时可综合考虑以下因素：
1．防卫工具因素。正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具使用是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。从司法实践中来看，防卫工具使用的情况是十分复杂的。我们根据防卫工具的来源和性质，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义作如下分析：一是就地取材的防卫工具。防卫人在受到不法侵害人突然袭击的情况下，在防卫现场随手操起可以抗御不法侵害的工具。由于受时间和地点的限制，在这种情况下，防卫人一般没有选择适当的防卫工具的余地，往往是操起什么就是什么。对于这种案件，我们不能强求防卫人选择与不法侵害人相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。二是取之于不法侵害人的防卫工具。正所谓以其人之道，还治其人之身。当然，在这个问题上我们应当注意，如果侵害人使用某种工具只是比画、吓唬，并未真正加害于防卫人，而防卫人夺过工具将侵害人致于死地，这不能不认为是防卫过当。三是自备的防卫工具。在这种案件中，防卫人往往已经风闻不法侵害人将加害于自己，于是随手携带防卫工具以期有备无患，结果在正当防卫中正好使用上了防卫工具。在这种情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重的人身伤亡。所以，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义容易发生错误认识。笔者认为，是否超过了正当防卫的必要限度，关键在于如何正确认识使用事先预备的防卫工具。解决了这个问题，必要限度的问题也就迎刃而解。首先，自备的工具是否合情携带的工具不是非法携带的犯罪工具，而是在得知不法侵害人将加害于自己之后，为防身而携带的，因而无可非议。其次，自备的工具是否合理?在不法侵害实施前，被侵害人并没有主动找侵害人挑衅闹事，而是在侵害人实施不法侵害的情况下，才拿出自备工具进行反击，也是合理的。四是防卫工具是非法携带的刀具，甚至非法制造的枪支。为此，在确定正当防卫的必要限度时必须加以注意。应当指出，私自携带刀具、制造枪支和携带私自制造的枪支，都是违法犯罪行为，那么，如果防卫人在防卫中使用了非法携带的刀具和枪支，又如何看待呢?我们认为，防卫人私自携带刀具和枪支，固属违法犯罪行为，其法律责任另当别论。如果非法携带刀具、枪支的人遇到正在进行的不法侵害，还是允许其使用刀具、枪支；正当防卫权并不因为其非法携带刀具、枪支而被剥夺，也不能由此把其防卫行为一概视为过当。
2．防卫环境因素。防卫环境是指实行正当防卫的时间、地点等客观境况。因为正当防卫总是在一定的时空中发生的，所以我们在确定正当防卫的必要限度时，就不能脱离一定的时空环境。不同的时间、地点、环境，对防卫限度的影响也存在差异。同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区荒山野岭比闹市区或公共场所难以制止；在社会治安混乱犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止，相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧，而这些不安的情绪无疑地影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度，因而往往对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。因此，在确定正当防卫的必要限度时，应当考虑到防卫时间的影响。防卫地点也是防卫环境之一，它在确定正当防卫的必要限度中的意义也是显而易见的。防卫地点在一般情况下取决于不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些地处偏僻、人烟稀少的环境，以便使犯罪目的更加容易得逞。对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。如果不法侵害是发生在闹市，由于过往行人较多，防卫人得到救援的机会大一些，其防卫环境也较占优势。尤其是对那些入室进行不法侵害的人实行正当防卫，更应注意防卫地点这一特殊因素犯罪分子因此时的自然和社会环境因素，助长了其犯罪动机的恶性发展，增强了以强凌弱的暴力犯罪意识，增强了侥幸心理，认为无人知晓，可逃脱法律制裁而心狠手毒，作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈。
3．防卫心理因素。防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度：是希望并积极追求防卫后果的发生，还是根本没有预见会发生如此严重的防卫后果． 或者是不仅没有预见，而且根据实际情况也不能预见，区分上述各种主观心理状态，对于确定正当防卫的必要限度具有重要意义。如果防卫人对防卫后果是追求其发生，而根据当时的实际情况，这种防卫后果不是为制止不法侵害所必需的，那就应以防卫过当论处。
以上影响防卫限度的各个因素并非孤立的、静止的，在实践中，诸因素相互影响、相互制约。是否明显超过必要限度，需要科学地、综合地分析案件情况，评价各种因素对此人此时此地制止不法侵害所起的作用，从而得出正确的结论。
参考文献：
【1】高铭暄刑法学[M]北京：北京大学出版社，2000：131．
【2】田宏杰．“防卫权及其限度—评关于正当防卫的修订”[J]刑事法评论，1998(2)：262．
【3】陈兴良．正当防卫论[M]．北京：中国人民大学出版社，1987：144．
【4】高铭暄刑法学原理[M] 北京：中国人民大学出版社，1993，27．
【5】杨忠明．对正当防限度若干问题的新思考[J].法学研究，1999(3)．
【6】王政勋．正当行为论[M]．北京：法律出版社2000，2：123, 122．
【7】赵秉志，赫兴旺．论刑法总则的改革与发展[J]．中国法学，1997(2)．
【8]高西江．中华人民共和国刑法的修改与试用[M].北京：中国检察出版社，1998：18．
【9】陈兴良．刑法疏议[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1997：23．
