论刑法中正当防卫的条件_论正当防卫成立的条件

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论刑法中正当防卫 的条件

【内容提要】：正当防卫涉及不法侵害人与防卫人利益之间的冲突，个人自力救济权与公共秩序之间的冲突。①正当防卫的条件给如何平衡、协调这些利益之间的冲突提供了一个方法。本文从正当防卫成立的条件、以及什么是特殊防卫和防卫过当进行简析，旨在从刑法角度正确认识正当防卫条件的构成，从罪与非罪方面入手，使公民正确认识正当防卫属于法律赋予公民的一项重要权利，一种积极手段，从而鼓励公民与违法犯罪行为作斗争。因此，对正当防卫制度的研究，才能进一步帮助我们理解在利益之间出现冲突时，真正理解正当防卫这一刑法根本制度。

主题词：不法侵害、正当防卫、防卫条件

认识正当防卫的条件必须要以法律的规定为依据，脱离了刑法的规定，正当防卫的条件便无从谈起。但是，刑法的规定并不是我们认识正当防卫条件的唯一依据，我们还要依托刑法的基本原则来有效的把握正当防卫的条件。正当防卫的条件有五个，为了正确行使正当防卫的权利，对其作简单的探研。

一、正当防卫成立的条件

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件。

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。在主观上来说，这种行为必须具有故意或过失；在客观上来说，又要具有社会危害性。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面并不具有故意或过失。比如不满十四周岁的无责任能力人实施侵害行为能否实行正当防卫呢？学界有两种不同的的主张：。一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，不是一切侵害行为。未满十四周岁的未成年人的侵害行为，虽然具有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许实施正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为应该根据不同情况区别对待，尽可能平衡各方的利益冲突。如果没有发生不法行为，行为人误以为发生了不法行为，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理；如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。因此，正当防卫只有在遭到不法侵害时才能使用。如果不存在不法侵害行为，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性；其次，不法侵害必须是现实存在，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害须是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。因为，第一，《刑法》第二十条规定只要是正在进行的不法侵害，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。

（二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件。即这种侵害是实际存在的，而不是主观想象、推测的；不法侵害是正在进行的，而不是尚未发生或已经结束。②只有同时具备这两个条件的不法侵害，才能实行正当防卫。

那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？一般认为，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫；但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一些又必须是防卫人直接面临的明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使'正当防卫'变成'事先防卫'和'事后防卫'。我国刑法对于正当防卫中不法侵害的终止采取排除危险说。③不法侵害终止了，则正当防卫也应终止。排除危险说中的危险是指不法侵害对于国家、社会公共利益，本人或者他人的人身和其他权利所造成的现实危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或财产的损害可以予以排除。并不是指已经发生危害结果或者不能通过正当防卫予以排除的危险。根据排除危险说，不法侵害即使其行为尚未实施完毕而确已自动中止了不法侵害，或者即使尚未脱离现场但已经被制服或丧失了实际侵害能力，都意味着危险已经不复存在，不得主张正当防卫。反之，行为虽已实施完毕，或者已经脱离犯罪现场，但仍然存在着对公共利益和其他合法权益的危险，并且通过对不法侵害人造成一定的人身或者财产损害，可以予以排除。那就是应当允许实行正当防卫，不得视为不法侵害已经终止。例如，丙有一个儿子丁特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝丙喉咙扎过来。丙一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将丁打昏。丙非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把丁砸死。砸死后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。丙的这种情况就不能看成是正当防卫，而是事后防卫。因此，成立正当防卫要求不法侵害必须是正在进行的。对于不法侵害结束的时间，理论界有两种界定观点。一种认为，不法侵害行为的结束，不应看不法侵害行为本身的状态如何，而应看行为人是否离开了作案现场，例如入室盗窃的犯罪分子离开房间，就算不法侵害行为结束；另一种观点认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结束已经实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。我赞同第二种观点，因为这个时间以后，即使实行正当防卫也不会再扩大或减小侵害。同时，侵害人失去侵害能力以及侵害人已经被抓获等情况，也是不法侵害已经结束的表现形式。

正当防卫时只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制。④法律不允许实行事前防卫，因为对这种尚构不成直接威胁的行为，可以采取多种手段制止及避开，而防卫过早就可能侵害了对方的合法权益。事后防卫是指不法侵害终止之后，危害后果已经造成并且无法当场挽回的情况下，对不法侵害人所实施的侵害行为。

（三）防卫行为必须针对不法侵害者本人实行，这是正当防卫成立的对象条件。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害本人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正当防卫行为。例如，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到三个流氓的调戏、侮辱，继而三人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与三个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某

误以为是流氓袭击，将起扎伤。这个案件中，某甲的行为就不能构成正当防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他是便衣警察不是不法侵害人本人。

没有达到刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的人是否能成为正当防卫的对象？

1、对未达到刑事责任年龄的人正当防卫的问题。一般认为对这个问题应该与防卫人的主观认识相结合来具体分析。如果防卫人不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如

果知道侵害人是未成年人的时候，只有在迫不得已的情况下，防卫人才能采取正当防卫，也就是说防卫人在行使正当防卫条件的时候有所限制。

2、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

（四）必须是为了使国家、公共利益，本人或他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当防卫成立的主观条件，即防卫目的的正当性。就防卫目的的正当性的具体内容说一般可分为以下三楼：一是保护国家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫；二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫；三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下三种情况：

1、互相斗殴。从法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，是冲突陡然升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外，有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危机对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。

2、挑拨防卫。所谓挑拨防卫，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。挑拨防卫带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。

3、保护非法利益。为保护非法利益而造成损害的，一般不能适用防卫制度排除犯罪。

（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。刑法第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前我国刑法学界对此主要存在三种观点：

1.客观必需说。认为防卫强度是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。

2、相当说。⑤它是指必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是

非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。同时，对“明显超过必要限度造成重大损害”中“明显”的正确把握也能使我们更好的理解正当防卫。对于“明显”一词的要旨，我们可以简单的归纳为（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采用较强的防卫强度；（2）采用较缓的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，就可以采取激烈手段。（3）为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大损害。对于没有直接危机人身的轻微的不法侵害，一般来说不宜采用重伤

甚至杀害的手段去防卫。至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比较于侵害对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲遭受乙正在进行的不法侵害，在防卫过程中一棒将乙打倒，致乙脑部跌在一块石头上而死亡。这里甲的防卫行为就明显超过必要限度造成了重大损害，应为防卫过当追究刑事责任。概言之,“明显”和“重大损害”的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合对方面的因素去定性定量，去加以分析和把握。

二、与正当防卫相关的两个问题

（一）特殊防卫。

《刑法》第20条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。⑥刑法条文中对行凶的规定,我们要对之进行正确理解,法律对之并没有明确的规定,一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见行凶作为一个非法律用语又非罪名,只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。因为特殊防卫不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的4个前提条件，只不过是在这种情况下，通常不必考虑第5个条件即适度的条件。但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的是时间性条件还是要具备的。例如，甲非常凶悍，一贯横行乡里，因故提着斧头破门冲到乙家中，乙一家人因为事先得到消息，弟兄三人有所防备。一看甲持斧头冲入，于是棍棒齐下，把他打趴在地。把甲打趴以后，他们停下来看看，并没有死。这是三兄弟研究下决定把甲弄死算了。接着又对甲殴打，致其死亡。这个案子是否适用不认为过当的规定？不能适用，因为时间不符合，不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。换言之，在特殊情况下实施防卫的，允许打击强度无过当，这是由不法侵害方的强度决定的，但不允许时间无过当。

（二）防卫过当

防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。防卫过当行为也属于防卫行为，只不过不符合第五个条件即限度条件，而完全符合正当防卫的前四个条件。刑法理论上一般认为，防卫行为的必要限度，应同时从两个方面把握：一方面要看防卫行为是

否为制止不法侵害所必需；另一个方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。致于造成的“重大损害”是指过当行为造成的不法侵害人的重伤、死亡或者财产的重大损害。行为人对过当行造成的重大损害一般是过失的，但也不排除间接故意的心态。例如，04某晚，李某与王女等人到某舞厅娱乐，张某喝酒后与同伴到该舞厅娱乐。期间，张某欲强行与其素不相识的王女跳舞，遭到拒绝后仍纠缠王女，李某遂上前语言制止，双方发生口角。张某随即拿起一空瓶砸向李某，李某见状即夺下空瓶砸向张某头部，致张某头部出血。次日法医学鉴定为重伤。本案中造成的这种重伤的后果就明显超过了必要的限度，属于防卫过当。实际上，防卫过当就是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，只不过，这一种突破是违法行为。正当防卫和防卫过当，在客观上都造成了一定的损害结果，但两者的的性质根本不同。正当防卫的损害结果是为足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的，因而是应有的损害，不具有社会危害性。而防卫过当的损害结果是明显超过必要限度造成的，是不应有的损害，具有社会危害性。如果说，造成了一定的重伤或者死亡的严重

结果不一定都是防卫过当，那么，凡是防卫过当则一定在客观上造成了重伤或者死亡等严重后果。因此，对于防卫过当不能不强调其应有的危害结果。

防卫过当应当负刑事责任，如何认定防卫过当的罪名？如果对其量刑？在司法实践中，大量发生的防卫过当造成的不法侵害人重伤或死亡。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人罪；若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为故意重伤罪；若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为过失重伤罪等等。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。”之所以“应当减轻或者免除处罚”，从主观上说，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机；从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。就刑罚裁量来讲，减轻处罚是指判处低于法定最低刑的最低刑的刑罚，也可减为其他相对较轻刑种；免除刑罚则是指免于刑事处分，对犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罚处罚。

正当防卫是最重要的一种正当行为，属于法律赋予公民的一项重要权利，是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。作为法治社会的公民，我们应该彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好的利用正当防卫这一武器同违法犯罪行为作斗争，为创建和谐社会作出自己应有的贡献。

参考文献

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3.余剑主编，《刑法总则》

4.赵秉志，《刑法修改研究综述》、《新刑法教程》 5.张明楷，《犯罪论原理》

6、彭卫东：正当防卫论[M].武汉大学出版社

7、《中国法律实务大全》东北师范大学出版社 朱亚礼主编

8、喻伟主编，《刑法学专题研究》