浪浪之论正当防卫与防卫过当的界限_论防卫过当之界限

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论正当防卫与防卫过当的界限

我国刑法规定的正当防卫制度，可以保护公共利益、本人或他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害。然而，防卫过当又会给社会带来危害。因此，如何界定正当防卫和防卫过当两种行为，正确区分二者的界限，具有重要的意义。

一 正当防卫与防卫过当概述。

(一)正当防卫

正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害并没有超过必要限度的损害行为。正当防卫的构成要件包括:(1)防卫起因。正当防卫的前提或起因一定是不法侵害。

(2)防卫时机。正当防卫只能在不法侵害正在进行时实行，不能在不法侵害尚未进行或完成之后实行。

(3)防卫动机。正当防卫要求防卫动机的正当性，即实施正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

(4)防卫对象。我国法律规定，正当防卫只能针对不法侵害本人实行，而不能针对不法侵害人以外的任何人实行。

(5)防卫限度。刑法明确规定，正当防卫不能“明显超过必要限度造成重大损害”。

(二)防卫过当

防卫过当，是指防卫行为明显超过了必要限度，对不法侵害者造成了重大损害的行为。防卫过当行为与正当防卫行为有着密切的联系，它符合正当防卫的前四个构成条件，只是违背了关于防卫限度的规定。从正当防卫的构成要件中可以看出，防卫行为的“过当”正是在防卫行为“正当”的前提下发生的。防卫过当在刑法中规定为“防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，应负刑事责任的行为。”是一种犯罪行为，具有我国犯罪构成的四个必要要件:(1)防卫主体。防卫过当的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的防卫人，具有防卫人与犯罪人的双重身份的特殊主体，两者缺一不可。

(2)从防卫过当的主观方面来看，防卫过当一般是出于过失，既包括疏忽大意的过失，也包括过于自信的过失。

(3)从防卫过当所侵犯的客体来看，防卫过当所侵犯的是不法侵害人的人身权或财产权。

(4)从防卫过当的客观方面来看，防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。

二 正当防卫与防卫过当的界限分析

(一)正当防卫必要限度的特征。

我国刑法规定，正当防卫的必要限度主要有以下三个基本特征:(1)防卫行为必须具有制止不法侵害所必须的目的性。

(2)防卫强度以制止任意在进行的不法侵害所必须的强度为唯一限度，其主要表现为以下几点:一是防卫行为的被迫性。正当防卫的行为，都是基于不法侵害行为所引起的，具有一定的被迫性。二是对防卫行为强度上的约束性。防卫行为的唯一目的是制止不法侵害，维护公民的合法利益，而不能是出于其他的非正当目的.所以.它在强度上必须受不法侵害的强度的限制。三是防卫行为必须具有终止性。不法侵害一旦被制止住，则防卫行为就必须随之终止。

(3)防卫行为的合法性。防卫行为主要是为了保护合法的、正当的利益而去制止不法侵害行为，具有行为上的合法性。

(二)对防卫人与侵害人双方的具体要求。

(1)防卫人与侵害人的实力对比情况。即考察双方的人数、体力和智力的程度。侵害人一般占有优势，因此，对防卫过当中所实施的防卫手段和强度问题不应该过分的苛求，因为在那种紧急的情况下，防卫人处于弱者的地位，不可能对手段和强度进行合适的选择。

(2)防卫行为人在特定的具体场合下选择防卫手段的可能性。主要是看防卫手段是否是唯一的制止不法侵害行为所必须的手段。如果防卫手段是唯一的、仅有的，则即使造成了严重的后果，也不应该认定为是防卫过当。

(3)防卫强度的选择问题，即防卫人在具体的实际情形下选择防卫强度的大小问题。在不同的情形下，应该对防卫行为的方式和强度区别看待。

(4)在特定场合下，还要考察防卫人的认识能力。在紧急情况下，如果防卫人确实不能够认识自己行为的危害性的，则属于正当防卫，确实应当认识或者已经认识的，并且可以采取较轻的手段而没有采取的，则属于防卫过当。

(三)正当防卫的限度条件

根据我国刑法规定，防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害时，应该把握以下几点:(1)在认定正当防卫的限度条件时，应该以正当防卫的必要限度为基础。正当防卫必要限度的确定，应该以防卫行为是否能够制止住正在进行的不法侵害为标准。以能够制止不法侵害为标准，同时要考虑到防卫行为所防卫的利益和不法侵害行为可能造成损害的程度，两者同不法侵害人造成损害的性质、程度在大体上应该是相适应的。

(2)超过必要限度的防卫行为并不必然违反正当防卫制度所规定的限度条件，只有“明显超过”必要限度的防卫行为才能以防卫过当论处。“明显超过必要限度”主要是指以下几种情况:一是不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了紧迫的防卫手段。二是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人所造成的损害。三是根据当时的客观条件环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段，即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的手段。当然，这里并不包括防卫手段唯一性的情况。

(3)我国刑法所规定的“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两者是并列的，只有两者都同时具备时，才能认定防卫行为是超过了正当防卫的限度条件。如果防卫行为虽然明显超过了必要限度，但是，未造成重大的损害后果的，就能以防卫过当论，并不受法律的惩罚。

综上所述，正当防卫与防卫过当是一般与特殊的关系，正当防卫不负刑事责任是一般原则，而防卫过当应该负刑事责任是一般原则的例外。考察正当防卫与防卫过当的界限必须遵循正当防卫的基本原则，依照我国刑法所确定的新的正当防卫制度的原则，只有对具体案件中防卫与侵害的事实进行全面、细致的分析研究和综合评判，才能得出正确的结论。当防卫行为超过刑法所规定的必要限度时，便是防卫过当，反之，则属于正当防卫。