论正当防卫成立条件_论正当防卫成立的条件

论正当防卫成立条件由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论正当防卫成立的条件”。

论正当防卫成立条件

摘要：所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或 者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。为正确行使正当防卫的权利，在这里与大家共同探讨。

所谓正当防卫，根据我国刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。刑法第二十条第三款还规定，法律允许被害人和其他公民采用强度较大的防卫行为，防卫人杀伤不法侵害人或损害其利益，仍是制止不法侵害的防卫行为，这表明特殊防卫的强度虽然加大了，但防卫的宗旨没有变。前些年司法实践中由于对正当防卫的性质和功能理解上的偏差，导致对正当防卫构成要件的过严掌握，以至于把一些正当防卫作为防卫过当处理，把有些防卫过当又当作了一般犯罪处理，出现了一些英雄流血又流泪的不良现象，挫伤了公民运用法律武器同违法犯罪斗争的积极性。

分析正当防卫的条件必须弄清正当防卫的概念，必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是非常概括，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求分析该问题时以刑法的基本原则为指导，结合司法实践，在刑法理论上加以补充和完善；另外必须从刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析其成立的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。通常正当防卫具有以下几个特点：

1、正当防卫具有私力救济性。所谓私力救济性，就是在公民个人受到他人不法侵害的情况下，国家允许受害人自己实施救济。按照现代法治的要求，一个人侵害了他人的权利，应当由国家依法对其进行惩罚或制裁。但是，国家对受害人的救济往往是事后救济，不能及时对受害人提供救济。国家设置正当防卫制度就是私力救济的一种，其本质是国家把对犯罪的惩罚权暂时分割给了公民个人。

2、正当防卫具有权利回归性。按照社会契约论的观点，人们成立国家就是人们把自己的部分权利渡让给国家，让国家来维持社会秩序，当公民个人受到他人不法侵害时，由国家依照公共权力对不法者实施惩罚。因此，国家刑罚权来源于公民对个人权利的让渡，当国家不能及时惩罚不法侵害者时，国家允许公民个人对不法侵害者进行正当防卫，对不法者造成一定的损害以制止不法行为，就其本质而言，是国家把从公民身上渡让的权利又暂时还给公民个人行使。因此，笔者认为正当防卫制度具有权利的回归性。

一、正当防卫有五个必须考虑的条件。

（一）是防卫起因，必须是受到不法侵害，在此，我同意“有限制的犯罪和违法侵害说”，即将正当防卫的不法侵害限制在对合法权益具有侵害紧迫性并且能通过防卫减少侵害的范围内。而对于不作为犯罪就必须考虑到侵害的紧急性，这样既能使正当防卫能起到减少侵害的作用，又能限制正当防卫的滥用。

（二）是防卫时间，必须是不法侵害正在进行时，这是划定正当防卫和防卫不适时的界线。防卫不适时包括事先防卫和事后防卫。

（三）是防卫对象，必须是针对不法侵害者本人，对于未达到刑事责任年龄或不具备刑事责任能力的人也可以实施正当防卫，因为不法侵害并不要求主客观罪过统一，而且对于不法侵害，无论是什么人施以的，受害者都有权利去维护自己的权益，这才能最大限度的保护合法权益。

（四）是防卫目的，这是区分正当防卫与某些同防卫相关的违法犯罪行为，如防卫挑拨、相互斗殴的关键条件。是为了保证正当防卫的正当性，防止有些人借口正当防卫来作出非法行为。

（五）是防卫限度，这是区分正当防卫与防卫过当的重要条件。防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。就刑法设立正当防卫的目的来看，为了制止不法侵害，保护合法权益，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，但同时，法律也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，反而成为非法的防卫过当行为。

满足以上五个条件，正当防卫才能成立。然而在实践中处理的案件大多不可避免地存在着理论讨论中难以预设的情况。对于是否符合以上条件有时也难以界定，特别是对于防卫时间和防卫限度。

在防卫时间上，有很多的不法侵害都是在一瞬间发生的。对于一些危险性特别大且具有突发性的不法行为，如果必需在不法侵害进行时才能实施正当防卫，就可能造成防卫不到位，不利于对合法权益的充分保护。而且如何界定“开始”时间也是一个大问题，对于防卫人来说，面对侵害，他可能主观上认为侵害已经开始，容易造成事实上的认识错误。对此比较合理的做法是从行为人的主观意思判断其行为侵害法益的危险性是否已经达到迫切的程度，并以此作为判断不法侵害已经开始的标准。

在防卫限度上，关于如何确定和理解正当防卫的必要限度，主要有基本必要说、必需说和折衷说，其中折衷说最符合现代刑事要求和社会主义初级阶段的价值观。它认为防卫的必要限度一方面看防卫行为是否为制止不法侵害行为所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。必要限度的掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可能遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。但是还是存在一个问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需，是依据防卫人当时的主观想法，亦或是依据具有正常心理和身理条件的人在此情势下可能作出的主观认知进行判断，亦或是二者兼顾。若单纯依据行为人当时的主观想法为依凭，可能会造成道德问题，亦难以判断；若以正常人在此情势下的主观判断为依凭，完全置行为人当时的主观想法于不顾，对防卫人而言，也过于苛刻。所以在司法实践中应坚持主观和客观相统一的原则。其实，判断正当防卫时也是在衡量各方利益，唯有综合考虑各方利益，考虑各种主观客观因素才能 做出最符合大多数人利益的判断。防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，是正当防卫的限度条件。到底什么是必要限度？怎么程度才叫“明显”超过，何种损害才能称得上重大损害？对此，刑法理论上有不同的见解。主要有基本相适应说，即认为必要限度是指防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度等方面大体相适应；必需说，即必要限度是指防卫人制止不法侵害所必需的限度；折衷说，即防卫的必要限度一方面看防卫行为是否为制止不法侵害行为所必需，另一方面要看防卫行为与不法侵害行为是否基本相适应。在此，结合刑法界的众多理论和司法实践，我认为从刑法设立正当防卫的目的来看，是为了鼓励、支持公民同正在进行的不法侵害作斗争，以保护国家、公共利益、公民的人身和财产等合法权益。因此，为了达到这一目的，就必须允许防卫行为具备这样一个强度，即该强度是制止不法侵害所必需的。否则，防卫行为就难以起到保护合法权益免遭不法侵害的作用，刑事立法确立正当防卫制度的目的就不能达到。但同时，还应当看到，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得法秩序下的正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。造成重大损害”不是一个绝对的量，而是通过不 法侵害行为可能造成的损害与防卫人实际造成的损害进行比较以后得出的一个相对的量，即防卫行为所造成的损害与不法侵害行为可能造成的损害之间明显失衡。必要限度的掌握，应当考察防卫利益的性质、侵害行为的性质与严重程度、可能遭受损害的程度，综合判断防卫行为能否制止不法侵害。防卫人对不法侵害人所造成的损害相对于不法侵害人的侵害行为所可能造成的损害来说，有较大反差的同时防卫后果本身有较强程度的严重性的情形，一般是指造成不法侵害人重伤、死亡，特殊情况下也包括造成不法侵害人财产的巨大损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，如果二者同时具备则构成防卫过当。可见突破了正当防卫的这个必要限度，就是法律所禁止的。但实质上客观的必要限度与防卫人主观上的防卫行为可能达到的程度常常是不一致的。换句话说，客观上存在的必要限度与对是否超过必要限度的判断是两回事。判断是否超过必要限度是一件极困难的事情，这个判断是一种模糊判断。模糊判断的本质属性决定了判断正当防卫的必要限度有一定的困难。我国刑法因此放宽了必要限度判断的标准，只要不是明显超过必要限度造成重大损害的，都是正当防卫行为。也就把原本十分困难的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，在操作上要容易掌握得多。

二、与正当防卫相关的两个问题

(一)特殊防卫。刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，与79年刑法相比，这也是新刑法所增加的新内容。法律之所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害者的人身安全处于非常危险紧迫状态，从而产生极大的危急恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害

者伤亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的，适当的。新刑法明确规定这种特殊情

况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进

行斗争，具有积极的重要现实意义，有的刑法论者把此项规定称为“无过当防卫”。法律肯定在符合此项特殊规定的条件下实施的正当防卫，即命名造成不法侵害者的人身伤亡也不是防卫过当。就注意的是，首先，正当防卫的限度条件即“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”对特殊防卫是不适用的。其次，这并不意味着允许防卫人对某些犯罪人可以无限防卫。我国刑法限制了防卫的权益，即对“人身安全”权益予以防卫，还要求暴力犯罪“正在进行”，且强调采取的是“防卫行为”即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤或杀死不法侵害者。可见，脱离了以上条件，防卫人仍有楞能构成犯罪。所以，不能说刑法此项规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。

(二)防卫过当。防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。实际上，它也是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，只不过，这一种突破是违法行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的所犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，因此，罪过的形式在主观上存在间接故意和过失的可能的。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说，它必须同时符合正当防卫的起因条件，时间条件，对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，也就不是防卫过当。实践中，对防卫过当的罪名如何认定?如何量刑?在司法实践中，大量发生的防卫过当造成不法侵害人重伤或者死亡。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人(防卫过当)罪;若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人(防卫过当)罪;若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为故意重伤(防卫过当)罪;若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为过失重伤(防卫过当)罪等等。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。”之所以“应当减轻或者免除处罚”，从主观上说，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机;从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。我们酌情考虑过当程度。罪过形式、所保护的权益性质、社会舆论等情节来对防卫过当予以量刑。就刑罚裁量来讲，减轻处罚是指判处低于法定最低刑的刑罚，也可减为其他相对较轻刑种;免除处罚则是指免予刑事处分，对犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罚处罚。

三、不属于正当防卫的几种特殊情形

在认定正当防卫时，有几种疑似正当防卫的情形需要注意。一般地，正当防卫是主客观相统一的行为，即防卫时须具有防卫意识，才可能成立正当防卫。而防卫意识包括防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护合法权益免受正在进行的不法侵害的目的。

因此，以下几种行为由于不具有防卫意识，不属于正当防卫：

1、防卫挑拨。所谓防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口，给对方造成侵害的行为。在防卫挑拨的情况下，行为人在主观上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正当防卫的意图，因而不能认为是正当防卫，属于一种特殊形式的故意犯罪。应当指出的是，如果行为人在主观上仅是挑逗他人，并没有借口正当防卫对他人实施不法侵害的意图，或者由于行为人的无意行为引起了他人的侵害行为，则不能以侵害者的不法侵害行为是由被侵害者所挑起为由，而剥夺其实行正当防卫的权利。对被侵害者实行的防卫行为，如果符合正当防卫条件的，应认为是正当防卫。

2、互相斗殴。所谓互相斗殴，是指双方以侵害对方身体的意图进行相互攻击的行为。由于斗殴的双方都具有不法侵害他人的意图，而没有防卫意识，故不属于正当防卫，符合犯罪构成要件的，成立聚众斗殴罪、故意伤害罪等。但是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。例如，在相互斗殴中，一方求饶或者逃走，另一方继续实施侵害的，前者可以出于防卫意识进行正当防卫。

3、偶然防卫。所谓偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的其他条件。如甲在枪杀乙时，乙刚好也在持枪瞄准丙实行故意杀人行为，但甲对乙当时的犯罪行为一无所知，则这种情形下甲的行为不属于正当防卫。

正当防卫在司法实践中往往会难以认定，但对于正当防卫，我们应当严格把关，一方面要禁止它的滥用，另一方面又要鼓励民众积极的行使这些权利，在保障大多数人的利益时，基于公平原则，也要适当的考虑到实施侵害的行为人的利益。

四、防卫过当应当负何种刑事责任 对于防卫过当确定什么罪名，我国刑法没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法也不完全统一，一般公认的观点是：

1、防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。因为这样既不能反映防卫过当情况下具体的犯罪性质，也没有办法正确地适用刑罚，何况这样定罪也没有刑法分则上的依据。

2、防卫过当行为的罪名，只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定。例如过失致死罪、过失重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。有学者主张，应当在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当故意杀人罪”、“防卫过当过失致死罪”等，以示区别与一般的犯罪。笔者认为，这样限定的合法性和必要性都不充足，也使罪名的表述变得累赘。司法文书中将这类案件确定为故意杀人罪、过失重伤罪等的同时，不可避免地要引用刑法总则关于防卫过当的规定加以说明，其防卫性质是不会被忽视的。

对于防卫过当的量刑，我国刑法典规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践中的经验，在确定何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚时，应当综合考虑如下因素：

1、防卫的目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，比之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。

2、过当程度，即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。

3、罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚及至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。

4、权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。

五、正当防卫案例分析

防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害，防卫行为的目的是为了排除和制止不法侵害，因此，在防卫过程中所运用的手段和强度不能明显超过必要的限度造成重大损害。防卫是否明显超过必要的限度造成重大损害，是正当防卫和防卫过当的分界线。根据《刑法》第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。在司法实践中，下列几种情况不属于正当防卫：①对于防卫挑拨行为不能视为正当防卫，所谓防卫挑拨就是指故意以挑拨，寻衅等不正当的手段激怒他人，引起他人向自己袭击，然后以防卫为借口故意伤害他人的行为。由于该不法侵害是在挑衅人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。②对于互殴、聚众斗殴、械斗行为，相互斗殴是指参与者在其主观的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续相互侵害的行为。其主观目的都是为了侵害对方，而不是保护公私财产及人身安全的合法权益，故双方均无正当防卫可言。

当然，除了上述不属于正当防卫的，在具体情况下还有比较模糊不容易判断的，下面有三个例子可以作为参考：

案例一：某日深夜，李某尾随深夜行路的青年顾某至无人处，逼迫顾某与其发生性关系。顾某开始假装顺从，乘李某思想放松，忙于解衣时，从他身上拔出尖刀，将李某刺死。那么顾某的行为是正当防卫还是防卫过当？当然是正当防卫。本案顾某的行为之所以属正当防卫，是因为顾某的行为属于刑法规定的无过当防卫。《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实施无过当这一特殊防卫，首先必须具备正当防卫的成立条件，同时还必须针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重暴力性犯罪，而且这些罪行还必须严重威及到了人身安全。否则，造成不法侵害人伤亡后果的，仍然属于防卫过当，依法负刑事责任。

案例二：某市小学职工李某于某日下午带领几名学生外出写生。在写生途中学生王某不慎掉入路旁水池，李某高声呼救，却没有进行任何救人的行为。市民张某正巧在旁边钓鱼，对于李某的不搭救行为感到非常气愤，就打了李某一拳，然后跳入水池救人，结果教师李某被打成重伤。张某棒打教师的行为属正当防卫吗？答案是否定的。因为正当防卫必须针对正在进行中的不法侵害，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是侵害人主动的行动，要具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己打教师的行为承担相应的刑事责任。

案例三：某日，村民几人聚集一起去林场盗伐树木，在行动中被护林员王某发现。王某上前制止，但是村民不听劝告，继续行动，还企图强行用拖拉机通过马路。王某见状，向天上放枪警告，但是村民张某手握尖刀上前要对王某采取行动，王某见状，被迫之下向张某开枪，造成张某的小腿粉碎性骨折。人民法院以正当防卫宣告王某无罪。在这个案例中，很明显的是，王某的行为是为了保护国家财产和个人的人身安全而采取的防卫行动，所以法院的判决是正确的。

小结

概言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。我们作为社会主义中国的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚!参考书目：

1、《刑法教科书》

2、《中国刑法论》

3、《正当防卫论》

4、《现行刑事法律司法解释及其理解与适用》

5、《刑事重点难点问题解析与适用》

6、《防卫权限度的理性思考》

7、《刑法实施中的重点难点问题是研究》

8、《刑法学》