龙宗智刑事庭审人证调查规则_1509庭审人证调查规则
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刑事庭审人证调查规则
龙宗智
一、关于直接言辞原则和证人出庭规则
（一）限制书面证言，敦促证人出庭作证并接受质证，是保证案件质量，防止冤假错案的主要措施之一。
•证人出庭，可通过四项措施确认其证言真实性，一是具有科以伪证效果之保证或宣誓（oath）；其二，可由认定事实者直接观察其言谈举止（demeanor）；其三，可要求到庭证人就其认知事实之背景(context)作更为详细之说明（以判断证言可靠性）；其四，因该证言而受不利认定之对方当事人对其进行交叉诘问(cro-examination)。
（二）完善相关制度，体现传闻排除规则要求。
•最高法司法解释第78条第3项的规定为：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”
•在司法实践中将应出庭未出庭证人证言真实性的审查确认，解释为只能是该书面证言“特别可信”，或有“可靠性的情况保障”时，才能确认其真实性，赋予其作为定案依据的证据资格。
（三）适当把握证人出庭条件，防止滥用酌定权。•
（四）运用强制权保证证人出庭。
（五）适当扩大出庭人员范围，促使侦查人员和其他取证相关人员以及目击犯罪的警察出庭作证
二、关于禁止诱导询问规则
•最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第213条，对人证调查确立了四项规则：1.发问的内容应当与本案事实有关；2.不得以诱导方式发问；3.不得威胁证人；4.不得损害证人的人格尊严。根据该条第三款规定，这些规则，统一适用于对被告人、证人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、询问。
（一）诱导式问题的界定
•诱导式问题，是问题中包含答案的“暗示性问题”，• I．开放性的问题
• 让委托人可以选择主题的开放性问题的例子：“你能给我讲讲你今天来这里的原因吗？”
• “还有没有其他任何事情你觉得和这件案子有关的？” • 下面是另外一种开放性问题的例子。在这些问题中，由律师来选择基本主题、但由委托人来决定什么样的信息是与案件相关的：“警察进入房间之后发生了什么？”“你为什么认为琼斯女士是一个好母亲？”
II．诱导性的问题
•这种问题的结构，提供了律师认为相关的所有信息。实际上，这种问题本身就一种陈述，另外还暗示着委托人应当肯定这种陈述的正确性。因此，这种问题的作用远远不止于提出相关信息并请求得到肯定。它还建议了问题的答案应该是什么。下面是一些例子： • “你听到警官大喊站住，难道你没有听到吗？” • “你和被告之间有关系，难道不是吗？”
• 这些问题实际上就是一种陈述，委托人被要求用律师已经定了的答案来证实其正确性。III．限制性问题
•不仅选定了谈话的一般主题，而且还限定了应当谈论的该主题的那个方面。“警官进来的时候，你当时站在哪里？”这个问题不仅仅将谈话主题限制在警官进入的时间上面，还将回答的内容限制在委托人的行为上面——事实上是委托人的特定行为——站立。“警官的穿着如何？”“汽车的颜色是什么？””从你的家到公园花了你多长时间？”“那个事故发生的地点在哪里？”
•不能将“引导性问题”、“限制性问题”界定为诱导性问题予以禁止。•如“请你把那个爪状的东西给大家描述一下”，这是开放性问题； •而另一种发问方式则为：“那个爪是用什么材料做成的？”，“它多大？”，“它的形状如何？”，“它有零部件吗？”，“它是支架的一部分吗？”，“它是梯子的一部分吗？”。这类引导性提问，使发问更有效率和效益，只要掌握适度，不能作为诱导发问予以禁止。不属于诱导询问的其他询问：
•又如，假定未经证明之事实的问题（“另有用意的问题”）。如律师询问被告：“当时你已经睡着了，怎么能听得见他们的谈话”。在前提性问题（被告当时已入睡）未被确认的情况下，此种发问属于“假定事实未经证实”（aumes facts not in evidence)，系“误导询问”，而非“诱导询问”（如果对本方证人询问，则可能具有某种诱导性）。• 此外，内容不清晰，容易导致混乱的问题，要求证人发表意见或议论，以及对证人未曾直接经历的事实发问等，也属于非正当发问方式，应当予以限制。
（二）禁止诱导发问的一般规则
•诱导式发问是有价值的。
•一是因为控辩双方当事人的发问，都希望回答人做出对己方有利的回答，因此，限制条件下的诱导发问，能适应控辩式庭审的需要；
•二是诱导式发问具有效率性。既可以保持问题的集中，避免证人的回答不着边际，又可以很快将证人拉入相关性问题语境，使其直接对案件有关的问题做出陈述。
•一般禁止性规则
（三）我国刑事审判中如何贯彻禁止诱导询问规则
•我国的人证调查，是一种轮替式调查方式，但其就人证来源作基本的区分以及采用轮替式发问方式，也可归属于广义的交叉询问。不过，因其不是严格意义上的交叉询问，应当基于对我国刑事庭审人证调查特殊性的认识，建立符合这种特殊性的证据调查规制。• 总的看应当适当参照此规则，同时注意中国刑事诉讼的特殊性： •一是书面证言和供词的效力尚存；
•二是被告人作为证据来源，而且首先被调查； •三是强调客观真实，抑制过度的技巧，防止过度引导； •四是没有陪审团，主要是专业法官审判（陪审员作用不大）。
•一是区别强诱导与弱诱导，诱导询问与引导询问，重点规制强诱导。特别注意对象与情境。
•二是禁止诉讼一方对未表现明显倾向的“中性证人”和有利证人进行诱导询问，不禁止、不严格禁止对有倾向性的对方证人或“敌意证人”进行诱导询问；
• 三是在进行实质性询问以前，涉及需要明确证人的身份、经历、交友关系等准备性事项时，可以进行诱导式询问；
• 四是涉及诉讼各方没有争议且已经明确的事项时，可以诱导询问；
•五是涉及证人意图避免提供证言，或在证人作出与以前陈述相反的陈述或者实质上不同的陈述时。质证发问应当有明确的、无可质疑的原陈述依据（如何时，在哪里说了什么，载诉讼案卷多少卷），避免误导询问。（对于根据文书进行质证发问，联邦证据规则第613条：为了保证交叉询问的善意，根据对方的要求应当向对方律师展示该书面材料。）
• 六是对证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆而有必要时（事先说明）；
•七是对鉴定人和专家证人发问时可以。
（四）禁止诱导询问规则在被告人口供调查中的适用
• 1.被告人既非控方证人，也非辩方证人，是独立的证据来源，也是独立的诉讼主体，因此对其发问，应当注意给予其自然陈述机会，同时，对控辩方均原则禁止诱导询问。
• 2.公诉人在被告认可起诉事实的前提下，可以进行某种程度的“诱导询问”。什么时间、什么地点、作了什么事。即适用对无争议事项的诱导询问规则。但被告未确认或有争议事项不得适用此类询问方式。
• 3.辩护人原则上不得适用诱导询问。因为被告人容易受其提示和影响。但辩护人可以进行质证式发问，即以被告过去的明确供述为依据发问，或将过去的供述要求被告人当庭确认并进一步说明。
三、关于禁止其他不适当、不合法询问的规则
（一）禁止误导询问规则。假定未经证明之事实的问题（“另有用意的问题”）。
（二）发问清晰性规则。
（三）发问相关性规则（高法213条1项）。• 禁止非应答式回答（答非所问）规则
（四）禁止威吓性、侮辱性询问规则（高法213条3、4项）；•
（五）意见禁止规则。禁止要求意见或者有关议论的询问。高法解释75条2项：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”
（六）传闻禁止规则。即对证人未曾直接经历的事实的询问。因为不能对原始人证进行质证。
•高法解释第七十四条：“ 对证人证言应当着重审查以下内容：
（一）证言的内容是否为证人直接感知。”
•例外规定
（七）效率规则。一般禁止重复发问。
•审判长对发问不当的处理：职权限制，与根据诉讼异议限制。
四、关于诉讼异议的提出与决定
（一）异议提出的对象：检察官、被告人或者辩护人，可以对诉讼对方的证据调查声明异议。检察官、被告人或者辩护人，除前款规定的声明异议以外，还可以对审判长作出的处分声明异议。法院应当对前二款的声明作出决定（有的国家用裁定）。
• 声明异议不是法律监督。
（二）异议提出的理由和方式
•1.对人证调查：传闻证据、诱导询问、误导询问、无关联询问、重复询问、威胁、侮辱、掺杂个人意见和议论、证人没有直接体验的事实等，参见上列规则。
• 对其他证据调查。证据不合法、不相关、不真实等。•2.异议声明，可以以违法或者不适当为理由而提出。但对调查证据的裁定，不得以不适当为理由而声明异议，限于以违反法令为理由时才能提出。
• 异议的内容和要求必须明确。
•3.声明异议，应当对每个行为、处分或诉讼决定简洁说明其理由。• 异议分为笼统的异议和具体的异议。后者是指有适当的证据规则作为依据。
• 4.异议应当及时提出。
•异议提出问题，应当在回答前即提出；异议回答问题，应当在回答时及回答后即刻提出。
• 5.已经对异议声明作出裁定时，原则上不得对该裁定已经判断的事项再次声明异议。
（三）法官对异议的处理
•司法解释第二百一十四条：控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。
•美国法：
•无害错误规则：除非影响当事人实体权利，否则不能认定法官对证据的裁定错误。•显见错误规则：无需诉讼一方提醒，法官自应注意影响实体权利的显见错误。显见是明显而且重大的，通常涉及公民的宪法权利。
•法院对异议声明，应当不迟延地作出决定。•法院认为异议声明没有理由时，应当驳回。
•法院认为异议声明有理由时，应当作出与该声明相应的命令停止、撤回、撤销或者变更被声明异议的行为的决定。
•法院认为以已经调查的证据不能作为证据为理由而提出的异议声明有理由时，应当作出排除该证据的全部或者一部分的裁定。
• 法院判明已经调查的证据不能作为证据时，可以职权作出排除该证据的全部或者一部分的决定。
四、关于证人调查的其他规则
（一）关于交叉询问一般规则在我国刑事诉讼中的贯彻
• 1.询问轮替规则。是否由主询问者（要求传唤证人者）终结询问。
•第二百一十二条 向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。
•2.反询问是否围绕主询问进行。
•可以围绕主询问问题；可以偏离，形成主询问；可以弹劾证人或证言。
•3.能否质疑本方证人。•规则上没有问题，可以质疑，但效果不一定好。
（二）关于调查证人的方式
•自然陈述还是问答式，开放式问题还是限制性问题。两种方式均可，根据具体情况采取。
• 高检第四百四十二条，“证人在法庭上提供证言,公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人可以要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行陈述,也可以直接发问。
证人不能连贯陈述的,公诉人也可以直接发问。
对证人发问,应当针对证言中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议的内容,并着重围绕与定罪量刑紧密相关的事实进行。
发问应当采取一问一答形式,提问应当简洁、清楚。” •（高检规则的变化：原规定首先让其自然陈述，然后一问一答）•
（三）询问中的评议和归纳等。
•1.在对方异议及法庭制止的情况下，可以向法庭做出简略的相关性解释
•2.询问时原则上“不得掺杂个人意见和议论” •3.不得曲解证人原意。重复与归纳应当准确。
•4.应当在询问证人后，由控辩双方发表质证意见时做出评论。此一程序的设定不同审判模式有别。
• 如薄案。审判长：下面对昨天证人王立军发布的证人证言质证，首 10 先由公诉人发表质证意见。
• 公诉人：公诉人认为王立军陈述的2012年1月28日晚，明确告诉***薄谷开来杀人，1月29日被***打骂，***明确表达了拒不接受薄谷开来杀人的态度，知道王智、王鹏飞被吴某某审查，及违法免去王立军公安局长职务的事实，与起诉书指控的***滥用职权犯罪具有关联性，且有其他证据予以印证，可以作为定案证据予以采信，质证意见发表到此。
• • 审判长：被告人***对证人证言有什么意见？
被告人：王立军作证过程中不断地明显撒谎，他的证言完全不足以采信，他的证言充满了欺骗，而且是信口开河。比如关于光盘的事情，他昨天讲的和他自己的笔录证词中就显然矛盾，他自己听力极佳，能够隔着一个房间关着门，在另一个房间里的事都他都能听到。他说的很多事情都是单证。他说我不是一耳光，而是一拳，而我没有练过拳术，而且也没有这么大的打击力。
• 审判长：被告人的意思是昨天证人王立军发表的相关证言是不真实的？
• • 被告人：对，是不真实的。
审判长：被告人的意见本庭已听清，庭后我们合议庭在综合评议相关证据的时候会予以充分的注意。
• 被告人：行。法院已经认定他形成滥用职权罪和叛逃罪，特别是叛逃引起了极其恶劣的影响，昨天他狡辩他不是叛逃，而是正常的外交，有手续。•
审判长：对于已经经过生效判决认定的事实，在法庭上不需要再讨论，这都是公之于众的判决。
• 被告人：综上，此人品质极其恶劣，一是当场造谣，二是把水搅混，这种人作为重要证人进行举证，有失法律公信力。
• 审判长：本庭提醒被告人，通知王立军到庭作证是根据公诉机关和被告人双方的申请作出的决定。
• • 被告人：谢谢。
审判长：辩护人有什么意见？…
（五）在询问中出示证据
• 高检刑事诉讼规则第442条第5项：证人进行虚假陈述的,应当通过发问澄清事实,必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。
•日本规则：第199条之十 诉讼关系人就书面材料或者物品的来源、同一性或其他类似事项询问证人等而有必要时，可以出示该书面材或者物品。
• 前款的书面材料或者物品不是证据调查完毕的书面材料或者物品时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。
• 第199条之十一 诉讼关系人对证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆而有必要时，经审判长许可，可以出示书面材料（记录供述的书面材料除外）或者物品而进行询问。• 第199条之十二 诉讼关系人为明确证人的供述而有必要时，经审判长许可，可以利用画图、照片、模型、装臵等而进行询问
•询问中可以出示笔录、书证、物证和其他证据，包括示意性证据。一是用于提示、说明询问事项或询问前提，通过说明情况，唤起记忆等，帮助人证调查；二是为了辨识物证、书证等证据的来源和同一性，以及调查物证、书证等证据的内容和真实性。
• 证人也可以提及有关物证、书证或以示意性证据佐证、说明其证言内容。
• 注意人证调查与物证、书证以及其他证据调查的融合，人证贯通主义：
（六）人证的部分内容未提出并经法庭质证的问题 •何谓经过法庭调查质证？
•——批量举证或重点举证，只要在法庭上提到相关证据，就原则上应当视为已经提出此项证据，不需要宣读；
•——重要的、有争议的证据信息，应当经特别提出并质证（法律上的特别风险提示原则）；
• ——起诉书未指控的事实、情节，如在质证中不特别提出，一般的提及该证据，而不指出特殊的证据信息内容，不能视为已经提出并质证（嫖娼例）
• 补救方法：遗漏的信息，如果要被裁判引用，原则上应当重新组织质证；如并非定案关键证据，对个别证据可采取征求控辩双方意见的方式质证。
• 220条2款：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”
（七）单位犯罪，对诉讼代表人能否调查及如何调查
•1.诉讼代表人法庭陈述的法律性质。诉讼代表人，是作为当事人的被控犯罪单位的诉讼代表，代表单位的立场，其法庭陈述不是供述，也非证词，而是代表单位对犯罪指控所做的意思表示。因此不是证据。不应当直接对诉讼代表人进行证据调查。•2.需要诉讼代表人个人作证怎么办。
• 代表人身份与证人身份有冲突。原则上不能作为证人：因为一直参与诉讼，听取被告人供述和辩解，以及其他证人证言，已经缺乏作为证人的客观条件。
• 必须使用其证言时，应当以庭前证言笔录为基础，在此基础上进行质证性询问。区别于普通证言调查。可以不具结。
（八）对出庭专家的调查
•刑诉法第一百九十二条二款：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。
法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。•
第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。
•是专家证人还是专家辅助人。
•原修正案草案有“作为证人”出庭，后删去。
• 民事诉讼法司法解释：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
•第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
•具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
•妾身不明的情况下，倾向于作为专家证人。最重要的依据：专家出庭，适用鉴定人的有关规定。而且，通常具有证据作用（出庭专家的双重作用——解释弹劾作用与独立证明作用），作为证人更有利于认定案件事实。
• 作为专家证人，其陈述可以作为证据
• 其证据类型属于证人证言。不是鉴定人意见，当然也不是当事人（被告人陈述）。
五、关于对被告人口供的调查•
（一）我国被告人口供调查的特殊性
• 1.没有沉默权，是证据调查对象，侦查的回答义务，原则上适用于审判
• 2.调查口供在证据调查之前而非之后。（日本：如果对被告人证据调查，应当在全部证据调查后进行）
• 3.供述笔录具有同样的，甚至更高的证明力 • 4.在特殊案件中，被告人供述的特殊问题。
（二）对被告人的庭审调查内容与方式
•调查方式：一是宣读起诉书后被告人认否及自然陈述；二是控辩双方发问与审判长补充讯问； 三是宣读被告侦查阶段的供述笔录。•宣读起诉书后，根据最高法司法解释第一百九十七条 在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。• 法院应当让其明确哪些是事实，哪些不是事实
• 审判长主持下，被告人、被害人就指控事实的陈述（自然陈述），仅在被告人、被害人主动要求的情况下进行。因为是证据调查是控辩方调查为主，法院职权调查为辅，不是法院职权调查为主。
（三）被告人的刑事自认
•所谓自认的法律效力，民事诉讼中：
1、直接拘束自认者效力，免除事实主张的一方当事人的举证责任。
2、对自认的一方当事人具有拘束力。即除有法律的特别规定外，作出自认的一方当事人不得任意撤销自认。
3、对法院具有拘束力。即对当事人自认的事实，法院应予确认并将其作为裁判的基础，而无需再另行调查证据。）
•自认的刑事诉讼意义。刑事诉讼实行实体的真实主义，而且被告人与公诉人处于实际上不平等的状态，因此，对被告人的法庭“自认”应当区别于民事法庭的效果：
• 具有类似供述的效果。即承认犯罪要件事实，但不等于供述，因为可能出现：当事人为了争取好的态度，原则上承认事实，具体否定事实的情况；或者原则上承认指控事实，但在部分事实情节上予以否认的情况；
•降低证明责任，不免除证明责任； •为诱导询问（质证询问）提供契机； •对自身有一定约束力，但比较有限。
（四）控辩双方询问被告人的证据性质以及与其供述笔录的关系
•讯问、询问被告人，属于口供调查，构成口供庭审笔录，与庭前笔录共同组成被告人的供述和辩解。
• 讯问清楚或基本清楚，不需要再宣读过去供述。• 不清楚或有重要矛盾，需要宣读过去供述。
（五）书面供述与视听资料的关系
• 目前仍然是辅助证据：弹劾或证明取证合法性、真实性的证据。本身不构成独立证据。•05年的高检录音录像规定用于审查合法性，05年高检检察工作国家秘密范围的规定，规定职务犯罪视听资料是国家秘密，控制范围限于办案人员。
• 有特殊的例外，薄谷开来的作证视频被法庭播放，作为其证言。但不具普遍性。
• 有建议，录音录像作为独立证据。
（六）口供合法性尚未调查，能否进行实体讯问并宣读被告供述笔录
• 先举证后进行证据能力调查的做法，违背了证据调查应当首先解决证据能力问题，再解决证明力问题的证明活动规律。因为不具备证据能力的证据是不允许进入诉讼，影响事实裁判者的心证的。否则，庭审的证据能力审查就在一定程度上丧失了意义。
六、关于矛盾供证的判定
（一）适当处理庭前书面证言与法庭证言的关系
•最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第78条规定，“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。”“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”
•该条规定，第一款强调了当庭证言查证属实，应当作为定案根据；第二款以“应当采信”和“可以采信”的区别，进一步体现了当庭证言的证明力从优的原则。
•即只有在庭前书面证言确实真实可信，且能排除对其可靠性合理怀疑的情况下，才能采信书面证言，否定庭审证言。
（二）被告翻供或部分翻供，不适用法庭供述从优原则，而实行印证原则、同时考虑翻供理由、供述一致性以及注重经验法则判断。
• 最高法司法解释第八十三条：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。
• 被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。
•被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”
• 经验法则运用，要件事实是否合理地镶嵌在案件事实中？
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