能源企业混合所有制改革的法律保障（推荐）_混合所有制企业改革

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能源企业混合所有制改革的法律保障

能源企业混合所有制是一个很热的话题，大家都很关注这一块，律师也好，企业的法务人员也罢，将来肯定要参与其中。今天我把最近的思考和大家分享一下。

首先看一下能源领域的现状：目前，非国有煤矿产量约占全国的40%，民营水电站装机约占全国的26%，民营风电装机约占全国的20%，民营炼油企业加工能力约占全国的18%，在火电、水电、煤炭深加工等领域已经涌现出一批非公有制骨干企业。民间资本在光伏发电、制造和新能源等领域居于主导地位，在风电设备制造产业发挥着重要的作用。这大致说明在能源行业，固然还是以国有资本为主，但民间资本、民营企业同时也发挥着重要作用。

现在国家提出来要在能源行业要扩大向民企开放，特别是三中全会之后，利好政策不断。就在4月23日，国务院常务会议推出了首批80个示范项目，面向社会公开招标，鼓励和吸引社会资本以合资、独资、特许经营等方式参与建设营运。这批项目包括重大水电、风电、光伏发电等清洁能源工程，也包括油气管网、储气设施等以往的民资禁区。今后可以预见的趋势是国有与民资将不分所有制形式，一视同仁、同台竞技，谁的效率高谁就能拿到项目。我们的央企，当然也乐见这种态势，至少从媒体的报道看是这样的。今年两会，我们看到两桶油、两张网、各大发电集团的企业领导人都纷纷表态，要积极推进混合所有制改革，并成立企业内部的深改组。当然改革并非说说那么简单，还要做充分的谋划和准备，比如在集团的哪个层级、哪些环节、拿出什么业务来和民营企业合作，都需要仔细斟酌。

混合所有制其实并不是一个新概念，如果我们回顾历史，至少从92年小平同志南巡讲话开始，我们就提出要建立社会主义市场经济体制，其实就开始来探索公有制与非公有制之间的关系。过去10多年，就能源行业来说，国有与民营的混合始终在进行，只不过一段时间国有收购民营的多一些，一段时间民营收购国有占主导，经过了几个来回，当然也产生了大量的“事件”。

我们来考察一下主要的几个领域。比如电力行业，我们曾经鼓励多方办电，也鼓励职工持股，但2008年国资委139号文一声令下，职工持股全面叫停。由于宏观形势的影响，外资也基本上退出了中国的发电市场。煤矿也是一样，曾经也搞过群众办矿，后来转企改制，吸引了很多民营企业（包括浙江的游资）参与到国有矿务局的改制及煤矿投资炒作中。但之后我们都知道，从山西开始，相关地区以行政力量推动中小煤矿兼并重组，导致的结果是很多民营企业退出了煤矿领域的投资，不少承担了巨额的亏损。油气行业，当然是垄断性最高的一个领域，当然也有一些民营企业在夹缝中成长。十八大之后，油气领域是反腐的重灾区，与垄断而产生的大量寻租是分不开的。最后一个是新能源和可再生能源，这是管制最少民企比较活跃的一个领域，但即使如此，民企的发展也非一帆风顺，风电、光伏曾经是风光无限，后来却是一地鸡毛（典型的是无锡尚德），为什么会如此？当然有多种解释，但其中不可忽视的一个原因是，地方政府不顾市场客观条件，盲目鼓励企业大干快上，看似给了企业不少优惠条件，最终害了企业。

我们现在提出要搞混合所有制，必须要吸取以前的教训。关于混合所有制，我有个观点：“水至清则无鱼”，混一下发挥国企和民企各自的优势，当然可以提高整个行业的效率。但“浑水可养鱼、浑水也好摸鱼”，由于政策反复、规则多变，产生了种种乱象，所以法治岂可缺位，法律人岂可缺位？

就能源领域的混合所有制来讲，阳光所说起来与之很有渊源，不夸张地说，阳光所的诞生就是因为这个原因。90 年代初，当时国家搞外资办电的试点，浙江省嘉兴电厂二期扩建工程最初作为试点，引入英国国家电力公司做投资方。外方很感兴趣，也非常重视，带了一帮专业顾问包括律师来和中方谈判。当时浙江省电力局代表中方，为了和外方进行商务谈判，但由于一时找不到合适的专业律师，所以指令本所的创始人陈臻女士（时任电力局法律处长）创办一家电力专业的律所，所以阳光所是这么来的。阳光所成立之后，始终专注于电力、能源的法律服务，当然也接触了大量的混合所有制的案例。我稍微点几个，比如省内的首个中外合资电厂——温州二期（现在已纳入华润旗下）；我们代表华电集团收购了民营的奉贤燃机电厂，这是华电在沪的首个电厂；我们参与了国电平煤与民营企业蒙东能源的合作（这是国内储量最大的含锗煤矿）；《财经》杂志报道的“金元帝国”，我们也参与了这个案例；我们做了中核科技与民营上市公司东方锆业的股权交换项目，这个案例较有典型性，中核通过换股成为东方锆业的相对大股东，但东方锆业仍保持民营的经营机制，这是个很成功的混合所有制案例，中核借此拓展了核级锆的产业链。

下面简单说一下就目前而言，要真正推进混合所有制改革必须解决的几个体制机制的障碍。

第一，顶层设计欠缺。混合所有制怎么搞，要遵循哪些程序，需要国家给出一个明确的指引，否则大家不知所措，还是“摸着石头过河”。目前各方都在热切盼望着国务院国资委能尽快拿出一个意见，据说正在紧锣密鼓地制定中。如果顶层设计不出来，期望央企层面大幅度铺开，我认为是不现实的。

第二，我们要给民营企业信心，这个信心从何而来？我的建议是尽快出台“非禁即入”的负面清单。李克强总理是法律专业出身，讲了两句非常好的话“法无禁止市场即可为，法无授权政府不可为”。国家能源局也表态了，能源领域凡是法律没有禁止的，民资皆可入。但这个原则需要落地，否则不足以给民营企业以信心。国务院过去曾出台两个“非公36 条”，但实施情况很差。我们还记得国办发[2006]97 号文件当中提到，国家要在关键和重要领域进一步增强国有企业的控制力。那么现在的问题是：哪些是所谓的重要的和关键的领域是不让民资控股的？列一个清单出来，除此之外国有、民企的持股比例不设限制，这样咱们就知道怎么做了。现在还没有这个清单，所以我们有点不知所措。

第三，混合所有制企业的法人治理问题。过去讲到一股独大问题，好像是国有企业专属的弊病似的，其实民营也一样。混合所有制的最佳典范其实就是上市公司，企业上市了，靠资本市场的规则去制约股东的行为，当然目前我国资本市场的规则还有待健全。建立一套相互制衡、科学合理的决策机制是混合所有制的关键，所以关于公司治理是一个很值得研究的课题。

第四，我们还需要相应的配套制度，不会因为所有制的不同而对企业进行差别对待，我们要有更明确的规则出来。比如要简政放权，减少审批，减少混合所有制改革过程中因为是否能够获批而带来的不确定性。比如配套的税费政策，国务院已经提出要改革重组的税则，按照“不因改制重组而增加企业税负”的原则进行完善，这是很好的一个提法。我们知道重组要评估，评估的时候会产生增值，增值在交易的过程中体现出来，而很多重组交易并非套现，支付方式也并非以现金支付为主，其实没有产生多少现金流，但是却产生了大量税负，当事人需要另外掏一笔钱去交税，这样不利于企业进行重组，提高效率。另外要推进改革，我们还需要妥善处理国企的历史遗留问题，比如剥离非经营性资产、离退休人员社会化管理、厂办大集体改革等等，不能想着混合所有制就是国企甩包袱，这样是做不下去的。

第五，人的问题。比如员工持股，现在还允不允许搞，怎么处理国资委08年139号文的关系，这需要有个明确的说法。混合所有制企业的市场化用工问题，国企员工身份的问题，职业经理人的级别和待遇的问题等等。人的问题不处理好，改革也无法进行下去。

最后是如何平衡国有资产保值增值与民营资本追求投资回报率的问题。核心是资产定价的问题，关键是要捋顺能源行业价格机制。刚才讲到的种种问题如何解决，其实说到底要靠法律来保障。在推进能源领域混合所有制改革的过程中，相信我们法律人一定会有所作为。如果我们企业法务与我们外部的专业律师形成合力，就一定能让这次改革在阳光下操作，经得起时代的考验！

（资料来源：阳光时代律师事务所）