金融法论文[材料]_金融法论文

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的经济自治团体并不多见。我国资本市场自律组织主要是沪深两地交易所和证券业协会。这两个层次在行业自律中都存在缺陷，首先是两地交易所存在较强的地方利益，其对市场交易监管受到所在地政府干预，难以公平、公正；其次，资本自律组织的体制、行政传统下的法律环境决定了其实际上并不能发挥自律作用。

二、我国资本市场法律制度的改革

政府出台有效证券期货法律文件379件、四次组织清理并取消行政许可项目101项、实行行政法案件的调查与审理分离工作体制、建立由证监会牵头的整治非法证券活动协调小组工作制度„„中中国证券会近年来立足于资本市场发展的实践情况，以法制规范市场的主题行为和市场秩序、以法制规范监督机构的执法行为、以法制为资本市场的改革开放和创新发展保驾护航，使法制成为资本市场运行的基础性机制，推动资本市场的制度建设迈上了一个崭新的发展阶段，我国资本市场出现了转折性变化。

（一）适应资本市场改革的法律体系构建

第一,公司法的进一步完善。中国公司法的完善主要包括减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益保护机制等方面的内容,并应逐步实现与国际接轨。2006年1月1日开始实施的《公司法》虽然在上述方面都有所进步,但是仍存在有待进一步完善之处。主要表现为:国有企业、外资企业、民营企业仍有不同待遇；投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位；公司股票和债券的发行依然受到限制等。

第二,构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。资本市场规模扩大是实现战略转型的必要条件,而中国资本市场原有证券发行规则是与小市场、小发行量的特征相吻合,发行效率低下,难以适应大规模证券发行的要求。因此,应彻底变革原有证券发行规则体系,逐步借鉴国际成熟市场经验,结合中国实际情况,建立与大规模证券发行要求相符合的“公开发行加私募配售”法律规则,以有效降低融资成本和监管成本,并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。

第三,推动我国证券交易制度的转型。证券交易制度在整个证券市场发展中始终具有基础性意义,它不仅决定着证券发行市场的规模、价格水平和证券交易的规律,而且决定着整个市场的观念。中国证券交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局,这种单一性交易制度导致股市难以发挥市场机制作用,人为操控痕迹明显。新修改的《证券法》不再强制规定单一集中竞价、单一现货交易、单一场内交易,为中国证券市场清除了严重限制其发展的制度桎梏。未来证券交易制度的转型主要包括:变单一主板市场为多层次交易市场体系,变单一竞价交易制度为多种交易制度,变单一现货交易为多品种交易制度。

第四,资本市场国际化的法律建设。资本市场国际化不仅仅是单纯的市场完全开放,更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。在目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段,大规模制定推动资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。但是伴随未来人民币逐步实现彻底可自由兑换,应努力推动内外资税法统一,证券交易制度的国际接轨,从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国际化。

（二）《证券法》对资本市场交易行为的有效约束

一、禁止内幕交易

内幕交易直接危害证券信息保密制度，违反受托人之特定义务，所以禁止规范主要围绕这个核心而展开。具体规定方面比较而言，英美普通法系比大陆法系更为详尽，时间也略早，同时，发达国家普遍优于发展中国家。进入80年代以来，各个国家和地区的经济互补性加强了彼此依赖与联系，经济一体化表现在证券法中，内幕交易的某些规范渐趋一致，例如扩 大内部人交易的范围等。但是由于历史传统、民族习惯、经济发展、法制环境的差异，各国还有较多自己的特点。

我国规制内幕交易的法律、法规、规章、规范性文件主要有《证券法》、《刑法》以及《上市公司信息披露管理办法》等。《证券法》第七十三条规定：“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，利用内幕信息从事证券交易活动”；第七十六条规定：“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或泄露该信息，或建议他人买卖该证券”。此外，为完善对内幕交易行为的认定，中国证监会还于2007年2月27日发布了在证监会系统内部试行的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》。

二、禁止操纵市场

《证券法》第七十七条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：

（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；

（四）以其他手段操纵证券市场”。此外，为完善对操纵市场行为的认定，中国证监会还于2007年2月27日发布了在证监会系统内部试行的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》

三、禁止虚假陈述（1）．《证券法》第24条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。”

（2）．《证券法》第59条规定：“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”

（3）．《证券法》第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”

（三）《公司法》对资本市场法律制度的构建与完善

2005年10月27日通过的、2006年1月1日开始实施的《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）对原来《公司法》做了重要修改和补充。在公司设立和公司资本制度、公司法人治理结构、提高内部监核程度、突出股东话语权和诉讼权、保护投资者利益等方面有了很大的进步,并逐步与国际接轨。原来《公司法》有230条,现在新《公司法》只有219条,看起来条文少了,但内容更加丰富。总体上可以将修改的要点概括为:减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全了股东保护机制。

一、在减少政府管制方面,《公司法》主要有以下几个方面的突破

第一、降低公司设立门槛。新法将有限责任公司的最低注册资本门槛大大降低。虽然由于各种原因,最终没有采纳授权资本制,但却允许两种公司的资本都可以分期缴纳,而不必一次性缴足,只是要求全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20% ,而其余部分必须在两年内缴足,其中投资公司可以在5 年内缴足。

第二,调整出资比例和结构。一是将工业产权扩大到整个知识产权,二是取消了无形财产出资比例的限制,而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的30 % ,更为重要的修改是根本改变了对股东出资的立法方式,以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定,不仅实质性地扩大了股东 出资的范围,而且充分地利用各种投资资源和社会财富,最大限度地满足股东和公司的投资需求。

第三,对外投资限制被取消。新法第15条规定,公司可以向其他企业投资,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第16条规定,公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资的总额及单项投资数额有限制规定的,不得超过规定的限额。因为公司对外投资属于公司的经营自主权,应由公司章程规定,没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。（1）公司对外投资不再有投资限额的限制,公司完全可以根据自己的实际情况进行投资,不受净资产的约束。（2）扩大了对外投资的范围,不仅包括有限责任公司和股份有限公司,而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等,即允许公司向非公司制的企业投资。（3）明确了对外投资的决策机构是股东会或者董事会,成为公司章程的必备条款。（4）明确了公司对外投资的有限责任,公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责任,不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。

三、法治是维护资本市场的必然选择

伴随着一系列立足于长远发展的改革措施的深入推进，我国资本市场发生了重大转折性变化。在关注融资增加、股指攀升、市值扩大等经济现象的同时，人们越加深刻地体会到法治对于资本市场健康发展的基础和保障作用。法治是市场经济的内在要求。资本市场的利益关系需要依法调整，监督管理需要依法规范，违法违规需要依法打击。资本市场的持续稳定发展必须依赖表现为法治形式的规则、手段和机制，法治是实现资本市场秩序和理性的必然选择。

实现资本市场的法治，首先要有科学完备的法律制度体系。五年来，我国资本市场坚持法治先行的原则，逐步探索出了符合“新兴加转轨”市场特色的立法道路。特别是以公司法、证券法的修订为契机，资本市场法律规则体系得到了全方位的梳理和重构。目前，已经形成了以证券法、公司法、证券投资基金法、刑法为主体，证券期货类行政法规、规章、规范性文件和自律规则相配套的、比较完备的、多层次的法律规则体系，既适应了资本市场防范和化解风险、切实保护投资者合法权益的需要，又为市场创新发展预留了法律空间并提供法律保障。

实践证明，在运行机制复杂、利益关系多样、发展变化快捷的资本市场，适时完善法律制度和市场规则，对于实现资本市场的规范和发展尤为重要。

多年来，在法律制度体系逐渐完备的同时，我国资本市场执法体制建设不断推进，基本建立起综合性和多层次的监管执法体制框架。在这一框架内，中国证监会及其派出机构实行集中统一监管，市场组织实行自律监管，专业服务机构发挥独立审查和把关作用。相关部委和地方政府等行政机关的积极配合支持，人民法院、人民检察院等司法机关的依法监督和保障，也是实现资本市场有效监管的重要力量。

按照依法行政、建设法治政府的要求，中国证监会不断完善执法机制，严格执法程序，规范执法行为，提高监管工作法治化水平，增强证券监管执法工作的有效性和针对性，特别是发行审核委员会制度的改革、专门的行政处罚委员会的建立等，是资本市场执法体制创新的积极尝试。资本市场的执法实践告诉我们，适应资本市场需要的法治建设，不仅仅是监管机构一家的行政执法，也不仅仅是立法工作或者司法工作，而是全方位、多层次、不同部门之间紧密协作、互相配合的统一整体。

在推进资本市场股权分置改革、提高上市公司质量和证券公司综合治理等改革攻坚中，我们成功地处理和解决了大量历史遗留问题。在这一过程中，法治不仅是不可或缺的工具和手段，更为重要的是，法治的经验进一步促进了包括发行、交易、信息披 露、公司治理、证券服务、投资者保护等广泛和深刻内容的资本市场重大基础性制度深刻变革和完善。法治在解决资本市场改革和发展重大问题方面发挥的关键作用，有力地说明了法治必然是改革和发展的主导力量，越是复杂、疑难的社会、经济关系和问题，越是需要依靠法律的手段来理顺，需要借重法律的方法来解决。

在立法和执法取得明显进步的同时，市场主体的法律意识不断增强，法治观念进一步树立。法治不仅是一种工具和手段，更是一种意识、文化和精神。应该看到，在资本市场形成和倡导以清晰的行为准则，严格的契约意识、牢固的诚信观念和有效的责任追究为内容的法治和诚信文化氛围，是提高资本市场法治水平的重要基础性工作，必须持之以恒，切实抓紧抓好

四、结束语

目前中国股市还处在股改下半场，大量的大小非解禁股面临集中释放，市场供需极度不平衡，如果不能采取有效措施缓解这种情况的出现，为了缓解这种情况，在不限制大小非流通权的情况下(尊重股改协议)，可以采取相应措施，例如要求大小非减持的信息披露更详尽；限制减持之后的“同业竞争”；或是将国有股划转给社保基金，这样既能做到稳定市场预期，又能够完善社保体制，有助于扩大内需，推动经济的顺利转型。

应进一步完善资本市场的立法，使处理机构违规行为做到“有法可依”。虽然目前政府已有大量针对股市的监管文件，但多数在法律支持方面还存在不足。事实上，法律基础的缺失，导致针对机构违规行为的处罚从一开始就难以启动，例如，对“内幕交易”描述的模糊性，使大量的类似行为很少受到真正制裁。对此，在民法和刑法两方面加强基础立法工作，是促使股市规范化的前提。

中国式的救市不需要注入多少资金，增加市场流动性，而是需要完善资本市场基础管理制度，构建公开、公平、公正的投资环境，比如改革印花税征收办法，以降低投资者交易成本，引导投资者长期投资行为；提高圈钱门槛和成本；改革新股发行办法抑制新股发行中的高市盈率、高申购资金、高开盘涨幅和低中签率为主要症状的“三高一低”症；尽快完善再融资规则，完善大非减持规则等等。

当前，恢复投资者信心是当务之急，这需要政府公开表明维护市场长期健康稳定发展的态度。面对当前的股市危局，监管理层应该审时度势，尽快把股市政策从压制型调整到危机型，变消极的股市政策为积极的股市政策，当前特别要把防止股市暴跌甚至崩盘作为最核心的内容和最主要的任务。在这方面，任何的举措失当都会给股市带来致命的威胁，其负面影响都会极为深重也十分深远。如果市场的状况进一步恶化，那么即使想救市可能也为时已晚或者要付出更大的代价。

中国是一个正在崛起的经济大国，在全球经济与金融一体化和金融趋势加快的今天，一个国家的经济发展、金融市场和宏观调控已经不是关起门来一家的事情，而是即可能影响世界又可能受制于世界的现实问题。比如，中国股市和世界股市的联动性日益增强，在全球经济面临衰退威胁、全球股市面临熊市威胁的大背景下，中国股市不可能独善其身，世界经济的衰退将对中国出口产生教大的负面影响，必将导致中国经济增长放缓。

因此，当世界经济发展出现问题或灾难的时候，稳定本国的经济与金融市场，这既是帮人也是帮自己的负责任之举。这次发生的世界性金融市场动荡，如果西方发达国家不迅速采取一系列果断的救市措施，如果还是按照一些鼓吹市场化人士的逻辑控制股市，可能全世界股市跌的更加惨烈，对中国股市不利影响要更加严重。

湖南农业大学经济学院金融四班

杜方利（200740819432）

2010-02-15

参考文献： 1.郭哲、石柏林:《论中国政府关于股票市场的法律体系构建》 载《财经理论与实践》，2007年第6期。2.参见陶广峰主编：《金融法》，中国人民大学出版社，2008年，P265-P285 3.参见叶林著：《证券法》，中国人民大学出版社，2004年第1版，P57。4.参见王伟：《对我国资本市场监管体系的模式探讨》载《发展》，2007 年第12 期 5.任志宏：《中国资本市场规范化研究》（中国社会科学院研究生院2002年博士学位论文）

程序方面,对设立风险投资机构的强制审查制度应当有所突破。风险投资机构与一般金融机构的服务对象明显不同,其以特定行业的高科技企业为其经营服务对象, 不易造成社会动荡,无须进行强制性审查。可通过授权立法改变这种强制性规定的适用范围,或由地方人民政府规定科技园区内的风险投资机构的审查豁免,或代之 以备案制度和抽查制度。这样既保证了风险投资机构申请材料的真实性,又不致因为过严的强制审查制度而削减风险投资机构的数量。

投资主体范围方面,应适时修改限制外商、商业银行、基金以及公民个人进入风险投资领域的有关规定。对外商在中国设立风险投资机构应尽量简化审批手续或在特 定的科技园区范围内直接豁免;而银行的混业经营也是一个必然趋势,应允许商业银行适度介入风险投资领域;公民的投资渠道应主要面向投资基金,其他个人的风 险借贷活动宜实行自愿的工商登记制,以利于保护其权益和对其进行有效的管理、指导。修改《保险法》和《商业银行法》等相关法律法规，放宽对保险基金、信托 投资机构、养老基金、捐赠基金等机构投资者介入风险资本运营的限制，多方面动员民间闲置资金，在扩大风险投资资金来源的同时，促进风险投资机构出资者结构 的多元化。

(二)从退出机制的完善上来看，主要是改善风险投资退出渠道法律环境，修改和完善我国的公司和证券法律制度，为我国的二板市场的建立与运行提供法律制度保障，放宽上市条件,鼓励公开上市。

深圳中小企业板率先进入全流通,为我国中小企业发展提供了一个通过资本市场进行直接融资的平台,但其上市标准与主板市场相同,对于创业初期的高新技术企 业,受到规模和业绩的限制,还是很难满足要求。我们应该借鉴美国纳斯达克的经验,对于不同的企业,规定不同的上市标准,以利于不同档次的企业尽快通过工方 式进行融资,尽快发挥出其技术创新的潜在优势。

1．在资金限制方面,《深圳证券交易所股票上市规则》规定了上市公司的股票首次上市股本不低于人民币五千万元。这一规定高于新《证券法》规定的三千万元的 上市条件,可以说为开设创业板预留了空间。目前,中小企业板己成立二年有余,己经积累了大量的经验,降低资金门槛的时机已经成熟。因此,建议在中小企业板 特别规定里将其首次上市的股本降为人民币三千万元,以方便风险投资的退出,也更加有利于扶助新兴的高新技术企业上市。

2.在成立期限方面,鉴于我国目前证券市场也不是很成熟,建议仍然对企业成立期限做出限制,但可以适当减少,比如说在中小企业板上市的企业可以适用两年的期限,甚至对于发展前景明朗、技术已经相对成熟并且符合国家发展方向的高新技术企业可以适用一年期限。

经济金融领域行政“软法”的法律责任问题研究

一、经济金融领域行政软法概述(一)“软法”的概念和特征

软法概念最先出现在国际法领域，通常是指国际法主体间达成的不具有强制拘束力的国际协议，如非条约义务、国际组织决议等。此后，这一概念逐步引入国内法，用以研究、解释那些通过柔性或非正式手段实现其目的的国内法律法规。

经济金融领域的行政软法，是国内软法的一部分。由于对“软法”概念、范围仍有较多争议，所以，本文不试图给经济金融领域的行政软法下一个清晰、无争议的概念，而是勾勒出其轮廓，以区别于硬法和其他软法。

首先，此类软法是调整经济金融纵向关系的行政法，即行政主体或行业自治主体与相对人之间的关系，区别于调整平等主体关系的民事法律。其次，它是依托于公权力而制定，相关制定过程、内容深受行政公权力影响，而并非完全由市场经营主体协商制定，这区别于行业协议等自治性软法。最后，此类软法并未明显体现强制拘束力，而实际是以舆论、道义、指导等非强制手段来实现其目的，文本一般不提及法律责任或笼统概括。

(二)经济金融领域行政软法的分类

1.由各级行政主体在各自权限内制定的，用以调整经济金融关系的软法。从中央来看，软法制定主体包括国务院、各部委，如国务院出台的《钢铁产业调整和振兴规划》、各部委出台的意见、指引等。从地方来看，主要是由各级政府、部门制定的相关规范性文件（俗称红头文件）。如某省政府制定的《关于加快人参产业发展的意见》，涉及的文种五花八门，如意见、指导意见、指引、风险提示、会议纪要、通知等。

2.由行业经营主体、组织等制定，并经行政主体认可，用以调整特定领域经济金融关系的软法。尽管并非由行政主体制定，但因相关行业经营主体、组织依托于行政权制定规则，所以与其一般的行业规则有明显区别。如中国金融期货交易所制定的《中国金融期货交易所交易规则》，其适用于交易所组织的期货、期权交易活动，要求交易所、会员、客户、期货保证金存管银行及期货市场其他参与者遵守该规则。其制定和修改规定须报中国证监会批准。

3.经济金融领域“硬法”中的指导性、宣示性条款，以及“法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）”。以《商业银行法》为例，第9条规定了“商业银行开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，但该法并未明确不正当竞争的法律责任。

(三)经济金融领域行政软法发展较快的原因

1.行政软法能较好适应经济金融改革发展。我国的经济金融体制是在不断突破、创新中的渐进式改革，新问题不断涌现，改革过程充满了试点、经验和教训。而层级较低、灵活性较强的软法能较好应对变革，其或是充当硬法的先行法，或以某种方式解释硬法。而硬法因其立法严格、强调稳定性等，难以应对时常变化的形势。例如，我国21世纪的银行业，与90年代相比有了长足进步，规范银行业务、内控、风险的监管规则也已比较全面，但制定于1995年的《商业银行法》，只进行了1次修正。

2.行政软法能够适应经济金融的专业特色。经济金融行业专业性强，资本密集度高，市场交易活跃，涉及的法律关系复杂。行政软法较强的弹性能够为行业发展提供较大空间，不至于因规定严厉、滞后而制约其发展。此外，一些领域（如金融衍生品交易、期货交易）过于专业，如果上升到国家硬法，则立法成本高，难度大，而相关领域又不能无法可依，这给软法发展提供了良好的土壤。

3.行政软法能充分体现经济金融领域公共治理的要求。传统的国家管理遵循的是“命令—服从”，而现代公共治理则是按照“协商—执行”的方式推进，强调政府、社会、公民的共同治理，而经济金融本身特点决定其更适宜开展公共治理。与政治领域的法规相比，经济金融领域的法规可以少一些行政命令，多一份自由协商。此外，由于专业的复杂性，行政主体也乐于适当使用软法规则，如出台具有一定弹性的《上市公司章

程指引》，而没有硬性要求上市公司遵循统一的规则。

二、对当前经济金融领域行政“软法”法律责任的实证分析

此类行政软法往往包含授权性条款、义务性条款和禁止性规范，但违反或未执行软法可能导致哪些法律责任，情况可能比较复杂。从部分典型软法来看，大致归纳如下：

(一)未规定法律责任的情形

1.内容为宏观导向政策，无需规定法律责任。常见于国务院、省级政府出台的相关政策。如2008年12月国务院出台的《关于当前金融促进经济发展的若干意见》，提出了9项金融促进政策，要求相关部门贯彻执行。又如2009年5月颁布的《关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》，规定了各行业固定资产投资项目资本金最低比例，但未规定违规的法律责任。广西自治区政府于2009年6月发布的《关于大力促进房地产市场健康发展的指导意见》，提出了6项内容，并要求“各市、县人民政府„„加大执行力度，落实相关责任”。

2.规定了义务，但未明确法律责任形式。此类情况常见于国家部委针对特定事项下发的规范性文件。如国家发改委等联合下发的《关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知》规定“严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保”，但未规定政府违规的法律责任。财政部于2009年4月印发的《关于国有金融机构2008年度高管人员薪酬分配有关问题的通知》规定，对于已发放的2008年高管人员薪酬中超过政策规定的部分，要求在2009年度薪酬中抵扣或退回。但未明确不执行的责任。

3.内容为某一领域的具体政策，隐含默示法律责任。以行政许可领域的软法为例，如《关于调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策更好支持社会主义新农村建设的若干意见》，提到了政策调整、放宽的具体内容，以及银监部门承担的相应义务。尽管未明确规定法律责任，但从常识来看，申请如未满足相关条件，则无法获得许可。

4.单纯的风险提示，无须设定法律责任。如银监会下发的关于财务公司证券投资业务的风险提示，指出了风险点，并要求对证券投资的存量风险进行化解。财政部下发的《关于当前应对金融危机加强银行业金融机构财务和风险管理的意见》，提出了9项具体工作要求，主要是对已有法规的重申，以及对当前问题的警示。

(二)明文规定法律责任的情形

部分行政软法明确规定了法律责任，或是可以援引其他规定来实现法律责任，可见，此类软法仍有以国家权力为基础的拘束力。具体情况有：

1.明确了应承担法律责任的情形，但未规定责任形式。银监会、财政部下发的《不良金融资产处置尽职指引》中，设有“责任认定和免责”一章，规定了11类违规处置资产行为应“依法、依规追究其责任”。国务院《关于促进节约集约用地的通知》规定，“对违法用地项目不得提供贷款和上市融资，违规提供贷款和核准融资的，要追究相关责任人的责任”。

2.明确了应承担法律责任的情形，以及具体责任形式。银监会下发的《农村合作金融机构非信贷资产风

险分类指引》规定，当存在“由于主观原因，未按规范程序操作，导致分类不准”等8类情形时，相关机构和人员应收到通报批评等处分。《商业银行金融创新指引》规定，“商业银行违反本指引规定，银监会将根据有关法律法规予以处罚，并采取其他相应的监管措施”。

3.行业机构、组织制定的一些行政软法中，规定了具体的责任形式。如《上海证券交易所交易规则》规定“会员违反本规则的，本所责令其改正”，并视情节轻重单处或并处“在会员范围内通报批评”、“暂停或者限制交易”、“取消会员资格”等5种纪律处分。又如《深圳证券交易所股票上市规则》规定，违规责任人情节严重的，除接受处分外，还依法报中国证监会查处。

4.如果违反软法规定，则通过下位软法来落实责任。2008年4月20日，证监会公布《上市公司解除限售存量股份转让指导意见》，要求持有解禁限售存量股份的股东预计在未来1个月内公开出售上市公司股份超过1%的，应通过大宗交易系统进行；上交所于4月22日立即发布了落实该指导意见的通知，但股票“开开实业”的一个持有现售存量股份的股东账户，此后仍通过竞价交易系统累计减持股份占总股本的1.55%。上交所对其进行公开谴责，并限制3个月交易。

(三)严重违反或未执行软法规定，可转而接受硬法制裁

《银行业监督管理法》第21条规定了国务院银行业监督管理机构有权依照法律、行政法规制定审慎经营规则，其内容包括资产质量、风险集中、关联交易等8项。如果银监部门认定银行违反的通知、指引属于“审慎经营规则”，则可以根据《银行业监督管理法》第37条实施监管强制措施，对于严重违规的，可处以20万元至50万元的罚款，甚至责令停业整顿或者吊销经营许可证。

三、对经济金融行政“软法”法律责任设定的分析(一)设定法律责任的必要性分析

1.具有法理上的正当性。行政软法来源于与国家意志密切相关的行政权力，故与行业自治组织的自治性软法相比，具有更高权威性，如果违反行政软法，其承担的责任一般应重于违反行业自治组织制定的软法。对社会自治组织制定的软法的违反，可以视为是对契约、承诺的违反；而对行政软法的违反，可以视为是对国家意志的违反，所以违反行政软法，应承担更重的不利后果。

2.具有现实的紧迫性。从执法来看，由于大量行政软法缺乏法律责任，或规定不明，使执法者陷于“查而难处”的境地，如仅依据诸如“违反相关法律、法规规定的，处„„”的条款处理，则裁量权过于宽泛。但如果违规者不承担责任，则相关软法等同于“一纸空文”，国家也难以开展宏观调控。从守法来看，如果软法本身“缺胳膊少腿”，法律责任不明，会损害守法者的预测性；如果违法人员并未实际承担任何不利后果，容易形成“守法吃亏，违法得利”的不良效应。

(二)设定法律责任的相关问题探讨

1.应遵循法律责任设定的一般性规则。既然行政软法是“法”，则设定法律责任也应遵循一般的法律责任设定要求。如遵循过责相当原则，即要求承担的责任与违规行为的情节、性质相称，防止出现畸轻畸重；又对于相同或相似情况，应承担相同或相似责任。此外，法律责任应和具体软法所在的法律位阶相称，避免越权随意设置软法责任，或是随意设置法律责任种类、幅度。

2.法律责任设定应有适当性。法律责任类型应与软法属性相称，不应设定罚款、吊销执照、禁止从业等具有强烈剥夺感的法律责任；一些不利的法律后果可以在一定条件下消除，如规定违反某项义务时，暂停其某一资格，待充分履行义务时，又恢复其资格。此外，可将经济、金融的一些措施，手段进行“法律化”，如处以暂停交易、实施惩罚性利率等，以体现其独特性。

3.设定的法律责任应当有相对明确性。当前，一些硬性规定“软法化”的原因，就是没有设定法律责任或规定不明，应尽快补充、明确责任。对于相关指引、指导意见等，应规定具体的法律责任，如规定“违反本指引规定，监管机构可采取如下具体措施”等，以体现“软法亦法”及权威性。

4.承担法律责任的主体必须包括制定者。由于制定软法不受立法法规制约，其内容屡屡出现问题，有的甚至突破了程序正当和实体正义。以一些“红头文件”为例，买房中考加分的，给公务员设定卖番茄指标的，指定买某一品牌香烟的，要求临街住户只能挂白色窗帘的„„，稀奇古怪的红头文件频频被曝光，其制定之滥、内容之乱，已饱受社会责问。如果此类行政软法内容违规，且干扰了经济金融秩序，应对制定者问责。

四、政策建议

(一)通过法规清理，完善此类行政软法中的法律责任设定

可以参照上述讨论的法律责任设定思路，对相关软法进行梳理，对于没有设定法律责任，根据软法内容又有必要设定法律责任的，应当明确设定；对于法律责任设定不明的，应当进行明确；对于设定不当法律责任的，应当进行调整；对于越权、违规设置法律责任的，应当修改或删除。

(二)出台此类行政软法的管理规定

法律责任设定的合法性、适当性，与软法中授权性、义务性等条款的合法性、适当性密切相关，如果规定内容本身出现问题，则法律责任的内容也不可避免地出现偏差。建议出台相关规则，明确指定行政软法的各类规则、要求，应当避免出现的问题，以及违规制定此类行政软法应承担的责任。

(三)加强软法公开及执法监督工作

建议要求各级政府、部门在制定此类行政软法时，必须在特定刊物、网站上公布，如果不予公布，就不能作为相关依据，以提高法规的透明度。由于行政软法的特殊性，建议行政管理部门、审判部门可在办理复议、诉讼时，对此软法本身合规性、适当性，以及执法的合法性、公平性进行监督。[参考文献] ［1］哈特著，张文显，郑成良等译.法律的概念［M］.中国大百科全书出版社，1996.［2］罗豪才著.软法与公共治理［M］.北京大学出版社，2006（6）.［3］［英］丹尼斯·罗伊德著，张茂柏译.法律的理念［M］.新星出版社，2005（11）.［4］中国银行业监督管理委员会编.中国银行业监管法规汇编［M］.法律出版社，2008（1）.［5］何光辉 〈世界存款保险制度的发展趋势〉，载〈金融信息参考〉2005年第3期 ［6］白世青 〈商业银行法事实中存在的问题和建议〉，载〈金融参考〉2005年第4期 ［7］刘建平 〈浅谈如何防范银行道德风险〉，载〈金融参考〉2005年第4期

［8］齐巍巍 〈存款人的利益保护：俄联邦银行存款保险制度及对中国的启示〉，载〈金融研究〉2005年第2期