商法课程论文_商法课程小论文

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复旦大学法学院

2011～2012学年第二学期期末考试

课程名称：_ 商法学 课程代码：__ JM6003 开课院系：______法学院_______ 考试形式：课程论文

姓 名： 沈政杰 学 号： 1122 0270063

成绩： 课程论文题目：《浅析我国的股东代表诉讼—兼评我国现行第一百二十五条》 课程论文要求：

1、做到思路清楚、结构严谨、文字通畅。论文格式符合学术论文规范的基本要求。

2、装订线内不要答题）本页为封面，以下空白。论文从次页开始。

浅析我国的股东代表诉讼

——兼评我国现行《公司法》第一百五十二条

摘要：保护公司、股东的合法权益是公司法的目的之一。而保护权益的最好方式莫过于赋予受害者救济权益的权利并不断拓宽救济的途径，救济权益的方法很多，而这其中最重要的莫过于司法救济，因而赋予股东用以救济权益的诉权是至关重要的。我国《公司法》在2005年修订的时候引入了股东代表诉讼，从而根本上防范大股东、董事和高级管理人员侵害公司及中小股东的利益。关键词：救济权益 诉权 股东代表诉讼

一、股东代表诉讼的概念及在我《公司法》中相应规定

我国现行《公司法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

这是我国《公司法》对于股东代表诉讼制度的规定。股东代表诉讼又称股东派生诉讼或股东代位诉讼，是指当公司怠于通过诉讼手段追究有关侵权人员的民事责任及实现其他权利时，具有法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序1代公司提起的诉讼。股东代表诉讼源于英国1864年东潘多铅矿公司诉麦瑞威泽案的判例，后在美国得到全面发展，我国在2005年修订公司法的时候在第一百五十二条引入了这一制度。

1赵旭东.《新旧公司法比较分析》【M】.北京：人民法院出版社，2005.12.273

二、我国《公司法》引入股东代表诉讼的目的保护公司、股东的合法权益是公司法的目的之一。而保护权益的最好方式莫过于赋予受害者救济权益的权利并不断拓宽救济的途径，救济权益的方法很多，而这其中最重要的莫过于司法救济，司法救济是保障当事人权益的最后的，同时也是最有效的屏障，因而赋予股东用以救济权益的诉权是至关重要的。股东的诉权实际上包括两种，一是股东的直接诉权，即股东对于自己受到的直接侵害请求法院保护的权利；二是股东的代表诉权，即股东以自己的名义请求法院保护公司权益的权利。当公司的利益受到侵害时，公司的机关应当及时地行使公司的诉权，通过司法救济的途径维护公司的利益。在公司之外的侵权或违约的情况下，公司的机关大多能够积极地向侵权人或违约人主张权利，但在有些情况下，公司的机关组成人员（如大股东、董事会成员、经理、监事）就是侵权人，或者与侵害人之间有利害关系，或与侵害人、违约人达成某种损害公司利益的交易，造成公司机关怠于或拒绝行使诉权。此时，为了全面、有效地保护公司的利益免受各种不正当行为的侵害，法律赋予无过错的股东行使代表诉讼提起权。2

公司有着不同于其他企业组织形式的特点：第一，投资主体的多元化。除了国有独资公司和一人有限责任公司以外，股东的人数都在两人以上，一些上市股份公司，股东人数甚至成千上万。这些股东的投资比例必然不同，投资比例高的股东便成为能够左右公司股东会或股东大会决议进而影响公司经营活动的所谓大股东，而其他投资比例低，力量又比较分散的中小股东因为对公司的经营决策缺乏影响力，往往处于比较被动的地位。大股东通过各种方式侵害小股东利益的现象屡见不鲜，限制大股东滥用权利，保护中小股东的权益是各国公司法重点规制的内容。第二，所有权和经营权的分离。在公司的治理结构框架内，股东是不享有对公司的具体经营管理权的。股东只能通过股东会或股东大会的决议，从而影响公司的经营决策。公司的财产由公司的董事和高级管理人员来直接支配和控制。董事是由股东会或者股东大会选举产生的，高级管理人员是由董事会来任命的。这样一来，董事和高级管理人员就有可能利用其经营管理权违背股东、股东会的3意愿以及公司的宗旨进行一些不正当的活动。正是由于公司上述两个特点的影响，公司及其中小股东的利益很容易被大股东和董事、高级管理人员所损害。通过立 23赵旭东.《新旧公司法比较分析》【M】.北京：人民法院出版社，2005.12.273 赵旭东.《新旧公司法比较分析》【M】.北京：人民法院出版社，2005.12.277-278 法限制大股东和董事、高级管理人员的权利本来是解决这一矛盾的最好途径。当公司的权益被董事、监事、高级管理人员的行为所侵害时，本应当由公司来行使诉权，以获得司法上的救济。然而，由于公司所有权与经营权相分离的特点，董事、监事、高级管理人员完全有可能利用其手中对公司的经营管理权，阻挠公司行使这一权利，从而达到免除法律责任的目的。最后的结果是公司及其股东的利益被违法行为损害，却无法得到救济。另外，一些非公司董事、高级管理人员对公司的侵权行为，也有可能因为侵权人与公司董事、监事、高级管理人员之间微妙的利益关系而逃脱法律的追究。而股东代表诉讼制度从诉讼的角度弥补了单有实体规定缺乏救济的不足，它与严格的大股东、董事和高级管理他人员责任体系相配合，就能从根本上防范大股东、董事和高级管理人员侵害公司及中小股东的利益。正是基于以上理由，我国《公司法》在2005年修订的时候引入了股东代表诉讼。

三、股东代表诉讼的负面作用及我国《公司法》中的限制性规定

但是，股东代表诉讼也有一定的负面作用。其很容易成为个别股东为谋求个人利益而滥诉的工具。不仅如此，公司的董事、高级管理人员为了避免受到代表诉讼的追究，往往倾向于比较保守的经营管理策略，最终可能使公司和股东难以获得最大的利益。因而，为了最大限度发挥它保护公司和中小股东权益的作用，并要防止股东利用股东代表诉讼进行滥诉，限制它的负面影响，各国公司法一般都对股东代表诉讼权利作了一定程度的限制。我国现行的《公司法》也不例外，主要体现在我国现行《公司法》第一百五十二条中明确规定了提起股东代表诉讼的股东的条件以及前置程序的设置。

派生诉讼的本质是法院为被“堕落的董事或者股东”所控制的公司主持公道的一种程序上的设置。法院有权审查任意意欲启动这种程序的人的行为：他必须是为了公司的利益而不是为了其他目的而启动这种诉讼。也就是说，他必须是提起这种诉讼的适格的人。如果某人的行为已经受到玷污，譬如，他可能有一双并非“干净的手”，如参与错误行为或者可能犯有其他罪名，他就不可能成为适格的原告。4我国现行《公司法》第一百五十二条规定了股东代表诉讼的两种原告的资格：（1）有限责任公司的股东。我国对有限责任公司的原告资格没有任何限制，即原告可以是公司内的任何股东。以人数为依据，我国的有限责任公司将分为一 4 施天涛.《公司法论》【M】.北京：法律出版社，第2版，2006.7，432 人有限责任公司和多人有限责任公司。一人有限责任公司的股东有且只有一人，所以只能由该股东提起诉讼。而多人有限责任公司具有人合兼资合的性质，股东之间存在着相互信赖关系，所以，一般来讲，任何一个或几个股东想为了公司利益提起诉讼，完全可以与其他的股东在平等的地位上进行协商。因此，没必要限制有限责任公司的原告资格。（2）股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。股份有限公司的资合性决定了须对提起诉讼的原告资格进行一定的限制。大致可从下面三个方面进行规定：第一，连续持有股份的期间。各国、各地区的法律一般要求股东在提起书面请求前的一段时间内连续持有股份。如《日本商法典》规定的是6个月以上，《台湾公司法》规定的是连续一年以上。我国《公司法》则要求起诉股东须连续一百八十日以上持有股份。第二，持股最低比例。有的国家或地区规定了股东起诉持股的最低比例。如《台湾公司法》规定“持有已发行股份总数百分之五以上之股东”[6]5才有资格提起诉讼。《意大利民法典》第二千三百九十三条：提起追究董事责任诉讼的股东大会决议产生解除被起诉的董事职务的效力，但是，以决议由代表公司资本1/5的股东通过为限。有的则没对此做出规定，如美国、日本等。我国现行的《公司法》规定的诉讼股东的最低持股比例为百分之一。这个不高的比例既防止了讼累，又保障了小股东进行派生诉讼的权利。第三，持有形式。持有一定比例股份的形式无非两种：一是单独持有；二是合计持有。“单独持有”可以保证大股东的诉权，而“合计持有”则给予了小股东进行诉讼的机会。我国现行的《公司法》灵活地将持有形式规定为“单独或者合计持有”。这种规定很全面，既照顾了大股东，又保护了小股东。

另外，我国现行《公司法》第一百五十二条也规定了股东派生诉讼的前置程序。其包括：1.请求的形式。一定要用书面形式，而不能用口头等其他形式。2.请求的对象。可以是监事会或不设监事会的有限责任公司的监事，也可以是董事会或不设董事会的有限责任公司的执行董事。3.请求失败的情形。①明示拒绝。即监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼；②默示拒绝。即前述主体自收到请求之日起三十日内未提起诉讼。4.请求豁免的条件。即情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。

5《台湾公司法》第214条.结论

一个先进完善的股东代表诉讼应该是以鼓励股东通过股东代表诉讼实现对公司和自身权利的保护为主，并辅以一定的约束机制，限制恶意的滥诉，维护正常的诉讼程序，从而实现保护公司及其中小股东权益和防止股东滥诉两大目标的平衡。6我国现行《公司法》第一百五十二条对于股东代表诉讼制度的规定基本上实现了上述两大目标的平衡，但是在有些方面还不完善。如对股东代表诉讼的激励机制比较薄弱，使得股东在提起代表诉讼时将背负比较沉重的成本压力。另外，对股东代表诉讼的约束机制也不够健全，在诉讼费用担保制度、限制原告股东的处分权利、明确股东败诉时的赔偿责任等方面缺乏有效的规定。这些不足有待于法律法规做进一步的补充和完善。参考文献：

1.赵旭东.新旧公司法比较分析【M】.北京：人民法院出版社，2005.12.2.施天涛.公司法论【M】.北京：法律出版社，第2版，2006.7

6赵旭东.《新旧公司法比较分析》【M】.北京：人民法院出版社，2005.12.282-283