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民事审判视角下的专家辅助人制度研究
——以明确专家辅助人法律地位为核心
2013级在职法硕 冀东
一、选题的意义
随着社会分工的不断深化，投射到民事诉讼中的问题就更加复杂化、专业化，如知识产权案件、医疗纠纷案件、环境污染案件、商业秘密案件等，对法官在专业性问题上做出判断造成了困难。大陆法系运用鉴定人制度，英美法系则建立专家证人制度。我国学习沿用了大陆法系的鉴定人制度，早期，在一定程度上缓解了专业性判断的困难。但随着鉴定制度的运行，鉴定制度弊端不断显现，鉴定结论代替事实判断，鉴定人代替法官的情况愈发严重。当庭审流于形式，不禁反思鉴定人制度的弊端，而专家辅助人制度应运而生。
（一）理论意义
1．人的认知能力是有限的，任何一个人都不能拥有掌握所有知识的能力。在科学技术高速发展的当今社会，知识更新就更加迅速，如何在案件审理中对专业性问题进行有效质证和正确认定，是审判中法官及各方当事人都感到焦虑的。但专业问题的复杂程度客观存在，无法改变，只有设法突破个人认识的界限，才能更接近事件本源。专家辅助人可说是专业领域的向导，为法官及当事人打开了专业领域的大门，使得知其意、明其理成为了可能。
2．专家辅助人制度的有效运行，一方面在当事人启动鉴定程序的决定权及对鉴定人选人的参与上给予充分地增强；另一方面通过增加诉讼过程中鉴定人的数量及赋予当事人相应的权利等，更加突出诉讼过程中鉴定制度的对抗制色彩。
强化了当事人的举证能力，保障了当事人的质证能力，故而增强诉讼过程中原、被告双方的抗辩效果，是法官从中获得有效信息，更准确地判断事实。
（二）实践意义
1．专家辅助人的出庭作证,对专业性问题本身的说明,使案件更加能够达到法律真实,有效提高了庭审的科学性和客观性,有助于当事人全面及时地完成举证责任,最大限度地保护当事人的利益,有助于法官对案件事实进行科学认证,提高司
法的公信力。早在1998年福州市中级人民法院审理的“ip电话案”和2005年上海市第一中级人民法院审理的反不正当竞争案件中，就聘请了专家出庭解释专业问题。可见，审判实践中借助专业人员查明案件事实是当事人和法官的共同需求。
2．司法公正是整个司法诉讼活动所应秉承和贯彻的精神，完善的司法鉴定制度、客观科学合法的鉴定意见在一定范围内助推着司法公正的实现。专家辅助人制度设立的最初目的就是在于弥补司法鉴定制度在诉讼领域存在的薄弱点，就是在一定程度上缓解现有鉴定制度存在的种种弊端.二、文献综述（国内外研究现状）
（一）英美专家证人制度
专家证人(Expert Witne),根据《布莱克法律词典》的解释,是指“因为其所具有的知识、技能、经验、受到的训练或教育等,有资格就证据或事实争点提供科学的、技术的或其他专门性意见的证人”。英美法系国家对“专家”资格的认定注重对其实际能力的考核。在许多专家证人出席的案件中,双方交锋的焦点很容易集中在资格上面。在专家证人资格审查方面，预审法官会对专家证人的资格和专家证言的有效性进行审查,裁定该证人是否唯许出庭。
专家证人制度经历了漫长的发展,现代意义的专家证人形成于19世纪中期。在此之前,专家证人由法院传唤,用以寻求专业性问题咨询帮助,虽然作为证人,但一般不会受到双方律师的询问。他们出具的意见对陪审团没有法定的约束力,但实质上对事实裁定的结果有着直接而重要的影响。但在现代意义的制度中,专家证人由当事人传唤,并由当事人支付高额报酬,成为有偏向性的、忠于已方当事人的证人,在庭上需要接受交叉询问。
20世纪以后,随着社会的发展和科学技术的诉讼渗透,专家证言对诉讼结果的影响越来越明显,“美国的法院幵始关注专家证言的可采性问题,各法院先后要求专家证言必须具备相关性和可靠性。美国证据法学家华尔兹认为:“关联性是实质性和证明性的结合。从证明性的意义上来看,关联性必须涉及证据肯定或否定某实质性问题的能力。如果所提的证据会使某个主张(实质性事实问题)的存在成为可能或不可能,它就有证明力,并因此具有关联性。”关联性是所有审查所有证据效力时的通用规则,但可靠性则专属于专家证据的可采性研究。专家证人的意见适用于证据开示制度。而且,由于专家证人的证言具有专业性和复杂性,双方当
事人不可避免地会对专家证据进行充分地争辩和质证,这就更需要通过庭前的证据开示予以充分准备,才能真正实现有效的对抗和辩论。
在大量的司法实践基础上，现有的专家证人制度也开始表现出其薄弱的地方。专家证人中立性地位受到撼动，专家意见的随意性和倾向性在逐步扩大。为了确保专家证人的公正性，更好地遏制其过度当事人化，专家证人制度亟待完善。面对理论界广泛的改革呼吁，英国首先对原有专家证人制度进行了完善，为该制度的完善做出了楷模，通过强化专家的公正职责，突出强调专家证人对于法院的中立客观性等措施来进行改善，所有可借鉴的方法都清晰告诉我们一点就是英国的专家证人制度正在走向规范、标准和控制。
（二）意大利技术顾问制度
意大利作为典型的大陆法系国家,鉴定人制度是解决专门问题的主要手段。但由于诉讼中的职权主义盛行,鉴定人制度的弊端日益显现。1988年的新《刑事诉讼法典》开始引进当事人主义因素、实施对抗制,技术顾问制度就此引入。根据《意大利刑事诉讼法》第225条第一款、第二款和第231条的规定,有资格选任技术顾问的主体包括当事人和公诉人,但是却做出了区别对待。对于当事人选任技术顾问并未限制,但对于公诉人选任技术顾问却设置了条件,即只能在决定进行鉴定后,才能任命自己的技术顾问。《意大利刑事诉讼法》并没有对技术顾问的资格从正面予以规定,而是采取反面排除的方法规定了四类不得被任命为技术顾问的人,这四类人分别从智力状况、职业作风、人身自由及回避的角度进行限制,乍看之下有点类似于我国证人资格的规定。如此宽松的资格认定标准让技术顾问的选择与聘请简单易行,在某种程度上体现了立法对技术顾问的支持和推广态度。
意大利作为典型的大陆法系国家,鉴定人制度是解决专门问题的主要手段。但由于诉讼中的职权主义盛行,鉴定人制度的弊端日益显现。1988年的新《刑事诉讼法典》开始引进当事人主义因素、实施对抗制,技术顾问制度就此引入。根据《意大利刑事诉讼法》第225条第一款、第二款和第231条的规定,有资格选任技术顾问的主体包括当事人和公诉人,但是却做出了区别对待。对于当事人选任技术顾问并未限制,但对于公诉人选任技术顾问却设置了条件,即只能在决定进行鉴定后,才能任命自己的技术顾问。《意大利刑事诉讼法》并没有对技术顾问的资格从正面予以规定,而是采取反面排除的方法规定了四类不得被任命为技术顾
问的人,这四类人分别从智力状况、职业作风、人身自由及回避的角度进行限制,乍看之下有点类似于我国证人资格的规定。如此宽松的资格认定标准让技术顾问的选择与聘请简单易行,在某种程度上体现了立法对技术顾问的支持。
（三）日本的诉讼辅佐人制度
诉讼辅助人,也称为辅佐人,指“随同当事人、辅助参加人或诉讼代理人一起出庭,并对这些人的陈述予以补充之人。”辅佐人制度主要存在于日本的民事诉讼法中,我国台湾地区亦有该制度。
在台湾地区,诉讼辅助人的立法目的主要是弥补当事人或诉讼代理人对专门性技术知识陈述能力之不足,或为辅助当事人因言语障碍或听力缺陷所致陈述能力之不足,而准许有此种陈述能力之人,于期日协同出庭陈述,以能保护当事人 利益及顺利进行诉讼。日本民事诉讼法对待诉讼辅助人的立法态度大致与台湾类似。日本民事诉讼法并未在立法上限制辅佐人的范围,因而无论是谁,只要得到法院的许可,就可以成为辅佐人。《日本民事诉讼法》第六十条明确规定,当事人或诉讼代理人必须得到法院的许可,才可以与辅佐人一同出庭,并且法院可以随时撤销这种许可,而当辅佐人欠缺辩论能力时,法院也可以立即禁止其发言。
日本司法实践中，辅佐人大多是在遇到专业问题的案件中才会被申请，例如医师、建筑师、会计师等。诉讼辅助人在诉讼中的主要职能就是以陈述的方式辅助当事人进行诉讼,在日本民事诉讼中没有独立的法律地位。诉讼辅助人的法律效力主要体现在其陈述的效力上。在台湾地区,辅佐人所为之陈述,当事人或诉讼代理人不及吋撤销或更正的,视为其所为。辅佐人为防御当事人之权利,对于当事人或诉讼代理人在期日得为之诉讼行为。唯须经法院许可于期且被辅佐之人在场为之,始能发生诉讼行为之效力。否则,将失去辅佐人的资格,不得为诉讼行为。在日本,依照《日本民事诉讼法》第六十条的相关规定,如果当事人或者他的诉讼代理人不及时的更正或者撤销辅佐人的发言,则该辅佐人的陈述就将被视为是当事人或其诉讼代理人自己所作的陈述。因此,可以认为,诉讼辅佐人的陈述并不是一类独立的证据种类,但在其发言发生效力的时候,其效果被视为是其本人的陈述。
（四）我国相关立法规范
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第六十一条：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人
可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。?经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质。??具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
2013年1月1日施行《民诉法》第七十九条：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”
《民诉法解释》第一百二十二条：“当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。
人民法院准许当事人申请的，相关费用由提出申请的当事人负担。”
第一百二十三条 ：“人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。”
国内学者两份观点：一种是将专家证人与鉴定人为统一为专家证人，替代现有鉴定制度。一种是专家辅助人与鉴定人都保留，即两种制度并存。
三、论文主要思路
司法实践中，法官必须严格遵循证据裁判规则，即在对证据进行有效分析的基础上形成内心确信从而做出最终裁判，因而法官对案件做出公正的裁判首先需要对案件证据有清晰而准确的认识。但由于自身知识所限，法官对专业性证据的判断流于形式，给公正的裁断蒙尘。专家辅助人制度应运而生。但，专家辅助人制度在很多实体性方面的规定还处于空白状态，专家辅助人在审判中的角色定位模糊、职责混乱。本文从民事审判的视角观察研究专家辅助人制度。首先对专家辅助人进行界定，将专家辅助人与其它诉讼参与主体相区别，突出其在民事审判中的功能性。然后从立法和司法的层面分析专家辅助人制度在民事审判领域的现状和困境。再比较研究域外相关制度的发展状态，找出不同体制下制度运行的优势和劣势。最后根植在我国现行的法律制度模式下，对民事审判中专家辅助人制度的立法和司法完善提供解决思路。
四、初步大纲
引言（选题背景、研究方法与目的）
一、专家辅助人制度的概述
（一）专家辅助人的界定（我国民事理解的专家辅助人，其它各国的定义）
（二）与其它诉讼参与人的比较
1．专家辅助人与证人
2．专家辅助人与鉴定人
3．专家辅助人与专门陪审员
4．专家辅助人与法官专家咨询
二、专家辅助人制度在我国运行的困境
（一）现状分析
1．立法不健全及原因：只有原则性规定，不具有操作性（与当前证据理论、证人制度的冲突、）
2．司法困境及原因：没有人员储备库，无处选取专家；专家在诉讼中的地位；出庭费用的承担等
（二）设立的现实必要
三、域外专家辅助人制度比较（优劣比较）
（一）人员资格的圈定
（二）程序的启动
四、完善我国民事审判领域专家辅助人制度若干规定
（一）从立法上确立专家辅助人的诉讼地位（前提和依据）
（二）专家辅助人资源库的建立及相应的进入与退出机制
（二）庭审对抗辩论前提下的运行方式
1．启动方式
2．庭审质证
3．意见采纳 结语
任何一种制度都有其弊端，简单的以一种制度取代另一个制度的方法解决案件事实的认定问题，终是徒劳。因此，鉴定人、证人、专家辅助人等相关制度之间，应相互促进、相互约束，以期发现事实真相、做出公正合理的判决。
五、重点、难点、创新点
当前，关于专家辅助人制度的讨论多集中在专家辅助人制度与鉴定制度是取代或是融合方面，并从整个法律维度内对专家辅助人制度的启动、条件、质证及法院对专家辅助人意见的采纳等方面都有研究。本文尝试从民事审判过程的角度研究专家辅助人制度，以确立专家辅助人的法律地位为前提，对专家辅助人制度的运行提供思路。难点：当前审判实践对专家辅助人的运用较少，缺乏实践例证支撑。重点：立足现有的民事法律体系，对专家辅助人做合理定位，与其他诉讼参与主体相区别，从而弥补或制约现有制度的不足。
六、搜集的主要文献目录
1．张卫平主编：《外国民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2003 年.2．张卫平：《民事证据制度研究》，北京：清华大学出版社，2004 年.3．张卫平：《民事程序法研究》（第二辑)，厦门：厦门大学出版社 2006 年.4．徐继军：《专家证人研究》，北京：中国人民大学出版社，2004 年.5．周湘雄：《英美专家证人制度研究》，北京：中国检察出版社，2006年.6．季美君：《专家证据制度比较研究》，北京：北京大学出版社，2008 年.7．何家弘、张卫平主编：《外国证据法选译》（下卷），北京：人民法院出版社，2000年.8．何家弘、刘品新著：《证据法学》，北京：法律出版，2004 年.9．齐树洁：《民事司法改革研究》，厦门：厦门大学出版社，2000年.10．齐树洁主编：《英国证据法》，厦门：厦门大学出版社，2002 年.11．江伟主编：《民事诉讼法》，北京：中国人民大学出版社，2007年.12．宋朝武主编：《民事诉讼法学》，北京：中国政法大学出版社，2012 年.13．许士宦主编：《民事诉讼法》，台北：新学林出版股份有限公司，2011年.14．田平安、陈彬主编：《民事诉讼法学》（第二版），北京：法律出版社，2010 年.15．徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，北京：中国政法大学出版社，2002年.
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