《“山寨现象”的知识产权法分析》_山寨现象的分析及启示
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“山寨现象”的知识产权法分析
摘 要：“山寨现象”现已席卷大江南北，涉及到我们生活的方方面面。“山寨现象”不仅仅是一个社会现象，更是一个知识产权法问题。“山寨现象”的表现方式多样，但其本质特征是模仿。对“山寨现象”的知识产权法分析，需要辨明模仿和侵权的标准。本文分别从著作权、商标权、专利权的角度出发，对“山寨现象”的性质进行探讨。
关键词：山寨；假冒；模仿；山寨现象；盛行原因；社会问题；知识产权法适用； 不知不觉，“山寨”已成为时下人们茶余饭后的新流行词。这股“山寨风”自2008年初现于广东沿海地区的手机数码产业之后，以其平民化、快速化、仿造性为特征，迅速蔓延到了娱乐、软件领域。“山寨现象”一时间席卷大江南北。当然，“山寨”不仅仅是一种社会现象，从更深层次来说，它是一个知识产权问题。
一、“山寨”释义与辨析
（一）“山寨”释义 古语中，山寨亦作“山砦”，有两重含义：其一指筑有栅栏等防守工事的山庄，在宋朝李心传《建炎以来朝野杂记·龙州蕃部寇边》中有记载，“王钺又请於其前筑水礶山寨，以为戍守之所，朝廷皆从之。”其二指旧时绿林好汉占据的山中营寨，在《明史·项忠传》中有记载，“流民附贼者至百万„„贼潜伏山砦，伺间出劫。”显然,这两种语义与现在流行的“山寨”一词的语义大相径庭,“山寨”在现代社会已衍生出了越来越多的新的含义: 1.“山寨”最初的喻意为“仿造”、“廉价”,是伴随着山寨产品而出现的。人们把靠模仿品牌产品的功能和样式起家的地下工厂推出的价格低廉、质量较差的电子产品称为“山寨货”。
2.随着“山寨现象”蔓延到文化领域,其语义也增添了新的要素。在这一阶段,“山寨”已经成了一个概念符号,指事物之间存在共性。文化领域中的“山寨”主要有两重含义:①盗版文化,以剽窃和模仿作为主要手段,为获取市场利润而产生的产品或作品;②反讽文化,以戏谑性模仿进行价值颠覆,解构和批判权威,解构庄严与堂皇,与市场和利润无关,只是草根民众自娱自乐的文化游戏,主要侧重精神作品。
3.随着“山寨”被人们泛滥地使用于各个领域中包含低成本仿制、平民化风格的事物,“山寨”成了一个含义丰富的意义群。这一阶段的“山寨”很难说有一个或几个固定的意思。有学者归纳,大约包含了以下语义:“模仿、仿照、翻版、仿真、复制、假冒、抄袭、跟风、冒牌、酷似”,“水货、赝品”、“草根、大众”,“无知识产权”、“逃避管理”、“小作坊”,“以非主流、非正统、非官方、底层的、草根的、原创、恶搞的形式,对所谓主流的、正统的、呆板的、垄断的文化发起挑战”。
综上可得出，“山寨”当前已经成为对仿造性、廉价性及平民风格的泛指,山寨的本质特征是模仿。
（二）“山寨”与“假冒”
提到“山寨”，不论是“山寨手机”，“山寨明星”，还是“山寨版电视剧”、“山寨春晚”，“山寨”给人的第一印象似乎总和“假冒”、“盗版”这些字眼联系起来，那么“山寨”是否等于“盗版”、“假冒”呢？
“假冒”是指以牟取非法利润为目的以假充真，以次充好，掺杂掺假，冒用他人厂名、厂址或认证标志等质量标志，欺骗消费者，使消费者误以为该产品就是正版的产品。以手机为例，“假冒”就是冒用他人的商标，如诺基亚、三星等自制手机，以假充真，这种手机没有质量保证，可能危及人身安全和财产安全，是国家明令禁止销售的，“假冒”行为实际上时一种侵权行为。
而“山寨”主要是仿照，它有自己的品牌，只是在外观、功能上与一些主流品牌的产品类似，并根据草根平民的需求加以创新，最终在外观、功能、价格等方面全面超越原来的产品，形成一种新产品。例如一个山寨手机，手机芯片是买来的，键盘是买来的，外壳是买来的，而且都是通过合法渠道获得的。重新组装打上我自己的商标，这里面就没有任何侵权的东西。而且根据国际惯例，专利性的产品都是一次性收费。如果手机芯片销售价格中已经包含有专利技术费用，再一次流通的时候就不需再次付费了。但有些商家为了快速提升他自己的知名度和利益，就借用了“山寨现象”来组装手机，组装出的手机产品和其他商家产品在外形、功能上非常相似，比如“山寨手机”表面看起来跟摩托罗拉一样的，这就涉嫌仿冒，有可能构成侵权。
（三）“山寨”与“模仿”
“模仿”可分为合法模仿和非法模仿，在知识产权及相关法律允许的条件下进行的模仿就是合法模仿。这种模仿不是单纯的仿制、复制，而是在合理借鉴他人已有成果的基础上有所发展和创新。合法模仿不仅不会造成侵权损害，反而还是人类获取、学习知识的重要方式之一。
可以说，“山寨”的本质特征是模仿。当前，“山寨”产品的模仿方式不外乎两种：一种是“精仿”，在原产品的基础上提出改进创新，功能或者外观更胜过前者；另一种是“粗仿”，那完全是照搬硬套、粗制滥造的伪劣品。评判一个“山寨”产品是否侵权，具体要看其属于合法模仿还是非法模仿。
二、“山寨现象”的表现
（一）产品的山寨版
1．山寨电子产品。山寨电子产品首先出现于广东沿海地区，其以低成本模仿主流品牌电子产品的外观、功能，生产出功能外观相似但价格低廉的电子产品，受到普通群众的欢迎而大行其道。据统计，截至2008年上半年，我国山寨手机的销售规模达到3000万部，约占国内市场的25%。随着国家把“手机牌照”制度取消，一些山寨企业摇身一变成了正规军。事实上，包括华为、康佳、酷派还有中兴手机都是靠“山寨”起家的。从广义上来看，“山寨机”大致可分三类：一类是属于走私的“黑手机”，它的特点是走私、逃关税；第二类是高仿机，特点是仿冒或照抄，这类假冒产品有侵犯他人知识产权之嫌；第三类是市场的主流机，它们的特点是不走私、不仿冒，只是采用了联发科的芯片，品牌较小。我们经常讲的山寨手机应属于第二种。
2.山寨汽车。纵观国内汽车品牌，不难发现奇瑞、吉利、华晨、长城等，都是通过模仿淘到第一桶金的。就拿最火的山寨之王比亚迪来说，从卖疯了的F3模仿丰田花冠，到微车FO模仿丰田AYGO，到F6模仿丰田雷克萨斯、本田雅阁和别克君威，再到推出的跑车S8模仿奔驰CLK，一路走来，比亚迪将模仿发挥到了淋漓尽致的地步。2008年6月28日，德国慕尼黑地方法院判决，德国经销商销售的中国双环CEO汽车外形设计与宝马X5车型“相似”，属于“侵权行为”。根据法院判决，德国经销商必须停止双环CEO汽车的销售，销毁现有汽车，并向德国宝马汽车公司赔偿所造成的相应损失。事实上在2003年，本田公司也以侵犯外观设计专利权为由起诉过双环，不过当时是双环险赢了这场官司。遭遇抄袭门而被诉侵权的国内车企还有很多：例如菲亚特于2007年提起诉讼，称长城汽车侵犯菲亚特专利权；2002年，美国通用汽车就因奇瑞汽车旗下微型车QQ酷似SPARK起诉奇瑞。从国外所遭遇的官司来看，无论是判决结果、还是被“封杀”的范围，山寨车侵权事件大有越来越升级的迹象。
（二）娱乐的山寨版
1.影视作品的山寨版。“山寨电视剧”就是对热播电影、电视剧的剧情、人物、风格进行模仿形成的新影视剧。比如《好想好想谈恋爱》借鉴美剧《欲望都市》；《家有儿女》借鉴美剧《成长的烦恼》；《新闻小姐》借鉴日剧《新闻女郎》。如果是对他人电视剧的全盘模仿,在未经原权利人的许可下,擅自对他人的电视剧进行翻拍,当然属于侵权行为。如“山寨版”《丑女无敌》就经历了翻拍到主动购买版权的历程。
2.综艺节目的山寨版。“山寨综艺节目”主要是对节目的创意、流程、风格、环节、比赛规则等要素的模仿,换言之是对“电视节目模板”即节目的制作框架的模仿。自江苏卫视从英国电视媒体巨头ITV以50万美元的价格购买了节目《谁敢来唱歌》的版权并推出中国版后，2008年，湖南卫视紧随其后推出了山寨版--《挑战麦克风》。2010年，湖南卫视推出了号称全国第一档电视相亲节目《我们约会吧》，这次江苏卫视则推出了山寨版--《非诚勿扰》，并且其关注度远远超过了《我们约会吧》。
3.明星的山寨版。“山寨明星”通常是由模仿秀节目产生，长相与某明星相似，加上刻意的发型服饰姿态，与明星本人几乎难分伯仲。鉴于此优势，“山寨明星”也开始了他们的星路之旅。在一般情况下，明星代言某产品可能需要数百万代言费，而“山寨明星”只需要几万元，因而他们成为了广告界的新宠，频繁地出现在商品代言广告中、其照片大量出现在所代言的商品之上。由此，“山寨版周杰伦”、“山寨版四大天王”应运而生。
（三）品牌的山寨版
“仿名牌”主要是指假冒或仿冒他人正规商标，从而扩大销路的行为。这种行为若对原产品的商标构成实质性的使用，和原产品形成竞争，抢占了原产品的市场份额，会构成侵权。
三、“山寨现象”盛行的原因
第一，从社会层面来说，存在以下几点因素：①人们法律意识的淡薄和对法律不同层面的解读,加剧了山寨文化定性的模糊性。②社会对主流文化观的态度变化。所谓山寨文化,其实就是一种民间文化、大众文化,是不掌握文化话语权的人的自娱自乐,有时也是以戏谑的方式对精英文化进行解构和挑战。“山寨明星”的出现正是人们以戏谑的方式对“正牌明星”表达自己的喜爱与不满。③IT产业的兴盛、信息传播的便捷。通过网络的广泛传播和现实中便捷的物流运输渠道,山寨产品被迅速运输到需求终端,无形中刺激和培育出了一个销售山寨产品的地下市场。
第二，从销售者层面来说，由于山寨产品属于不法仿造，不需要缴纳增值税和销售税,同时,不用花钱研发产品,又不用通过广告等手段进行促销,使山寨产品成本得以控制，不法销售商又具备灵活的分销手段,导致山寨产品的零售价格往往仅是品牌产品的1/2到1/3，价格低就具有市场竞争，产品很快就能在市场上占据主动。
第三，从消费者层面来说，主要是由于草根阶层对于名牌产品的追求造成的。集品牌和技术结合的山寨产品,满足了社会中的草根阶层对渴望高身份的虚假占有,形成了一种心理上的抚慰。
第四，从政府层面来说，市场监管和文化部门监管力度不够。基于利益的追求,一些本来可以得到禁止的模仿,恰恰是相关监管和执法部门与模仿者潜规则牟利的结果。
四、由“山寨现象”引发的社会问题
1．由于山寨产品价格低廉，功能齐全，外形时尚，相较于正规产品市场竞争力强，产生了不正当竞争。而且，追求物美价廉的消费观念在如今经济大萧条的环境下已悄然成为主流。据此，正规产品的销量自然持续降低。照这样发展下去，正规厂商可能面临资不抵债，最终导致破产的局面，很多人会因此下岗，给社会带来巨大影响。
2．山寨产品没有正规厂家，制作不规范，所以山寨产品的质量无法保证，其严重损害了消费者的利益，由于没有确切的生产地址，工商部门对其也无法进行监管。
五、“山寨现象”中知识产权法的适用
按是否存在权利争议来进行分类，“山寨现象”可以分成两类：一类是不存在权利争议的“山寨现象”，如上述“山寨现象”中的“山寨综艺节目”，某些综艺节目由于从节目编排到整个流程均出自组织者的匠心独运,不能因为模仿了其他节目的整体制作架构就认定为抄袭了其他电视台的综艺节目。另一类是存在权利争议的“山寨现象”，如山寨电子产品、山寨汽车、山寨影视作品，其则需着眼于商标权、著作权、专利权等相关的具体领域,界定“山寨现象”中合法模仿与侵权的界限来解决具体的法律纠纷。
（一）山寨现象与著作权法适用
根据思想和表达的二分法，著作权法只保护对思想和情感的表达不保护思想。如果“山寨现象”模仿的内容属于他人的思想,则不构成侵权。如果模仿的是他人独特的表达,但符合“合理使用”的规定,仍然不构成侵权。著作权领域的山寨模仿形态很多,大体可以从下面几个方面进行分析：
①要看所涉及的作品以及作品的形式。若该作品不属于《著作权法》第三条所规定的作品的范围，则不受著作权法保护；若该作品已过保护期，则其著作财产权已行使完毕，只要求不侵犯著作权人的人身权利。对于使用他人作品，要看其是否符合著作权法的合理使用制度和法定许可制度。对于“合理使用”，不仅要考量该作品合理使用的情况是否是《著作权法》第二十二条的十二中情况之一，还要依据《著作权法实施条例》第二十一条，利用“三步检测法”来判断该使用是否合理，即依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。如戏仿作品《一个馒头引发的血案》，该作品形式存在争议，我认为该作品不是改编而是一种评论，该作品虽使用了影片《无极》的片段，但经过加工后讲述的是完全不同的故事，形成了独立的作品，是对《无极》的转换性使用。并且，《馒头》通过幽默讽刺的方法对原作品进行评论，已成为了戏仿作品，允许对原作做更多的使用，只要不玷污原作和损害其作者的权力即可。所以，《馒头》经过三步检测法，是属于合理使用。像《馒头》这样的山寨恶搞有着自己独创性的表达,且通常都不具营利目的,主要是为了表达戏仿者的某种思想，因而不属于侵权行为。
②要看模仿的程度。这种模仿要达到一定的程度才会构成侵权，判断模仿的程度问题可以根据作品“实质性相似”标准。汉德法官首创的“抽象鉴定法”具有一定的借鉴意义:首先,将作品中不受著作权法保护的思想过滤出去;然后,将作品中属于公有领域的部分过滤出去;再将剩下的部分进行比较,如果作品仍然具有实质相同的部分,就可认定为作品实质相似。这样,如果仅仅是借鉴他人的创意或者根据“情景理论”，对作品中的已属于公有领域的普遍性的套路和制作方法的运用并不能算作侵权。例如“山寨电视剧”，其典型套路是对国外流行电视剧的剧情、结构、角色等进行克隆,只是把故事发生的背景改在中国,演员进行了替换。这种对他人电视剧的全盘模仿且未经著作权人的同意即构成侵权。若原电视剧的故事和情节是“落俗套”的，即属于公有领域的普遍性的套路，对这种电视剧大致故事的借鉴而又在具体情节上有所删改或增加，应不属于侵权行为。
③要看有无市场利益目的。如果具有商业性质，就有侵权之嫌；如果是自娱自乐，则无妨。如利用山寨明星做广告，如果模仿的目的是为了混淆，进而达到误导公众，来实现自己的商业目的，就有可能构成消费欺诈和不正当竞争。如果仅仅是自娱自乐，为了表达对明星的喜爱或不满，就不属于侵权行为。另外，“山寨明星”还会涉及到被模仿作品的著作权问题。如在湖南长沙举办的“山寨版四大天王演唱会”上“山寨版的四大天王”对四大天王的歌曲进行翻唱，根据《著作权法》第三十六条规定：“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出的，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”若山寨版的天王们未取得歌曲著作权人的许可并且未向其支付报酬就演唱这些歌曲，那必将就会侵犯歌曲著作权人的著作财产权，最终将承担不利的法律后果。
（二）山寨现象与商标权法适用 商标的主要功能在于标示商品或服务的来源,它是具有显著特征、便于识别,以区别于他人的商业标识。而模仿的目的在于追求与被模仿对象的相似,以使消费者对商品或服务的来源发生误认,这与商标的追求截然相反。所以,商标的功能决定了它天然地排斥模仿行为。根据《商标法》第五十二条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。当然在同类商品上使用相近似的商标，必须有“混淆可能性”才构成侵权。是否具有“混淆可能性”可以根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在与比对对象隔离的状态下分别进行；判决商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
“山寨现象”中对他人商标的模仿主要表现为假冒或仿冒他人商标。若制造山寨机的小工厂未得到生产商的同意在山寨机上印制了知名品牌的商标，这种在同类商品上使用相同商标的行为属于假冒行为，可直接根据我国《商标法》第五十二条第一款规定判断其侵犯了手机生产商的商标权。若使用仿冒的商标，则需要根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定来判断其是否具有混淆可能性。实际上，“山寨机” 的仿冒商标在写法和设计上区别于正规商标，如“姓啥啥”假冒“娃哈哈”、“Nokla”假冒“Nokia”，而且“山寨机”的价格大大低于正品手机的价格，顾客购买手机必定会经过谨慎的甄别和选择，想必不会把山寨手机当作正品手机买走，因此从销售渠道上不易让人产生混淆。所以不能简单地认定“山寨机”仿冒商标是侵权行为。
我国商标法第十三条对驰名商标进行了特殊的保护，“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制．摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标．容易导致混淆的．不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制．摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众．致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”因此，如果”山寨商标”没有注册并直接使用在商品或服务上的，可以认定为是侵犯商标专用权的行为。
（三）山寨现象与专利权法适用
我国专利法保护的对象包括发明、实用新型和外观设计三种类型。前两项是属于技术层面，模仿较难，一般是通过非法途径获得。如山寨手机制造者购得手机部件的渠道不合法，即制造、销售手机部件的商家并未取得专利权人的许可，那么山寨手机制造者购买侵权部件后组装于手机中，并以赢利为目的使用该部件，则构成对该部件上的专利权的侵犯。如果是从合法渠道购得手机部件，该手机部件涉及的专利权在合法售出时即告穷竭，但把不同功能的部件组装为山寨手机的行为仍有可能侵犯他人对手机整体享有的专利权。
事实上，目前的山寨产品中,专利侵权现象是以外观设计侵权为主。对某一模仿行为是否构成侵犯外观设计专利权,北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》采用了“四步认定法”: 1.审查被控侵权产品与外观设计专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的,不构成侵权。2.判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似。这应当以普通消费者的审美观察能力为标准。3.对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比,应当进行整体观察与综合判定,看两者是否具有相同的美感;比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分(要部)与被控侵权产品的对应部分,看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。4.在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下,如果两个外观设计构成相同或相近似,则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为,侵犯了在先获得的外观设计专利权。上述方法详细地说明了对于区别外观设计专利侵权行为原则和方法,在实践中具有很强的操作性。当然，有些山寨机在被仿的手机基础之上会有所改进，适应消费者的需求增加一些新的功能，添加了新的创新元素，这种改变有时候很可能就是真正的创造发明。如果种创造发明达到了专利法要求的创造性高度，创新者可以申请并获许改进专利，但按照专利法规定，改进专利权人必须先取得基本专利权人的许可，否则构成对基本专利的侵权。
综上，“山寨现象”并非都是侵犯知识产权的行为。我们应该具体情况具体分析，结合知识产权法中侵权的构成要件，对这些“山寨现象”加以严格区分，对于已经符合侵权构成要件，违反社会基本道德，且严重损害他人利益，造成恶劣社会影响的“山寨产品”进行严厉打击；而对于诸如恶搞形式的“山寨电影”，并非以营利为目的且没有造成恶劣社会影响、单纯是自娱自乐的行为，我们可以“仁慈”地进行规范和指引。【参考文献】
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