公司法的模式、理念与修改_公司法新修改及意义
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公司法的模式、理念与修改 李曙光 中国政法大学 教授
关键词: 公司法/公司自治/公司法理念/公司治理/投资者保护/关联交易/公司诉讼
内容提要: 中国公司法在理念和制度上都应进行根本的变革与重构。公司法的修改在制度模式上应采用公司本位、公司自治的公司法制度模式。公司法修改应与证券法、三资企业法、破产法等法律的修改协调联动进行。公司法中应构建和完善公司治理结构、投资者权益保护、关联交易规制、公司诉讼等公司法律制度。
公司法是现代市场经济中的基础法律规则，是一种社会内在的经济运行规律的重要法律表达形式。良好的公司法更能够通过其立法理念和制度设计，对市场参与主体的形成、财产权保护制度、资本运作方式、信用习惯、交易方式起到一种根本性的构建和变革作用。我国现行《公司法》颁布于1993年。在其实施的10余年中，仅在1999年做过一次不成功的细微改动。而这10多年间，以市场化为导向的经济变革早已改变了原有公司法所依赖的社会经济状态。公司的产权构成、行为方式与社会环境发生了重大变化，国有企业改革使大量国--------------------------精品
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有企业、国有独资公司转变为持股主体多元化的股份有限公司和有限责任公司，私有民营的有限责任公司和股份有限公司的数量也大幅增加，证券市场的发展使得资本市场对公司发展的影响作用越来越巨大。更为重要的是，现实中出现了大量现有公司法所不能够解决的法律问题。公司法的原有法律条款已经不能适应现实的社会经济需求。目前，公司法的修改已经列入了全国人大立法规划，由国务院负责具体起草，业界也在热烈的讨论中。我认为，公司法修改的制度模式选择、立法理念和面向中国现实的制度设计是公司法修改讨论中应该关注的重大问题。
一、公司法修改的制度模式选择——公司本位与公司自治
在讨论公司法修改前，有必要首先对国际上现存的公司制度模式做些梳理。这些制度模式构成我国公司法修改的制度模式背景，直接或间接地影响着我国公司法修改的路径选择。而不同的路径选择则决定了公司法修改的制度影响力以及法律和社会之间的互动关系。
世界上现存的公司法模式有三种，即家族本位的公司法模式、国家本位的公司法模式和公司本位的公司法模式。我国公司法的修改实际上便面临着这三种公司法模式的选择。
在东亚法系以及中东和欧洲一些地区(如意大利和法国)，由于民族特性，家族企业大量出现，其公司法和政策模式更多的是为了适应--------------------------精品
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家族企业产生、发展及其经营的需求。在这种模式中，公司治理结构往往不是最重要的或者是混乱的，家族内部的个人威望和层级制度在决定和影响着家族企业的治理和成功。公司往往依靠的是家族家长权威的独断专行和对市场形势的审时度势，来治理企业和判断、决策其经营业务。因此其法律体系对于家族内部的亲缘持股、交叉持股、相互持股持宽松甚至鼓励的态度。这种模式的优势是其决策和经营效率较高，内部较团结，但其缺陷也很明显，即这种公司容易“人存政举，人亡政息”，公司的命运与公司控制权威的个人命运与进退息息相关。另外，这种模式还有另一种缺陷，即家族公司往往自我交易、内幕交易过多，黑箱操作，信息披露的约束力较弱，易发生侵害中小股东权益的现象。
在大陆法系，特别是德国和北欧国家，一个国家只有一部成文公司法，也就是说有一个统一的公司法。这种立法模式的好处在于公司组织形式和法人治理结构有一个单一的标准和统一的程序，便于公司的规范。同时这种模式强调公司的社会责任，故政府对公司的监督较易。但是它的缺陷也是明显的，就是容易产生政府干预，把公司管得过死，形成政府本位或国家本位的模式，同时，这种模式的一个特点是公司法原则性条款过多，且更多依赖于道德因素，司法实践中有时难以适应公司诉讼和自由经济发展。
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而在英美法系的美国，公司法却是各州有各州的公司法，公司法是地方法。虽然也有全国性的《模范公司法》，但它只不过是全美律师协会起草的、各州制定自己地方公司法的一个摹本，本身不具备法律效力。这种公司法模式认为，公司是市场经济的基本单元。公司法是地方法，不是国家法，它分为法规和判例两部分，主要是界定股东、董事与公司的基本权利和责任，其核心涉及合同关系和侵权关系，以调整市场上民事主体私人之间的关系和行为。这种地方公司法的结构优点在于它完全排斥政府对公司的干预，以保护债权债务人的利益和自由市场竞争为宗旨，强调公司本位，便于法官审案时采用较有利于公司自由的公司法标准。同时，它的法人治理结构规定非常完善，对董事会、股东大会和公司管理层的权力制衡规定非常细密。在公司治理中，更多地强调当事人之间的意思自治。这种模式的缺陷是，由于过于强调公司本位和意思自治原则，股东与公司的诉讼过多，甚至出现“滥诉”现象。
以上三种公司法模式，在今天全球资本流动迅速、经济竞争激烈、跨国交易频繁的情况下互相影响、互相学习，在与各自国家的民族精神和文化理念相结合的前提下互相融合。这种融合存在其明确的指向，三种公司法模式趋向于向公司本位的公司法进行融合，公司制度趋向于公司的自由和自治。大陆法系近年来的立法变革展现了这一趋势，德国近年来大规模修改其商事法律，其债法、破产法的修改都以--------------------------精品
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增加当事人的自治范围作为目标，日本和我国台湾地区的公司法的修改也表现出由国家本位向公司本位的转变。世界上最著名的家族公司之一，即意大利的菲亚特公司伴随着经营风险在其董事长阿涅利去世后出现了信任危机，家族本位的公司制度受到了挑战。家族制度的治理模式实际上已经开始向规范的公司治理模式过渡。公司本位、公司自治已经成为世界公司制度模式的发展趋势，我国公司法的修改也应该顺应这一趋势。
二、“大改”还是“小改”——公司法修改的基本理念抉择
在公司法修改过程中，“大改”还是“小改”是一个争论焦点。世界范围内公司法发展趋势和中国经济商业法律环境的现实都表明，在现有立法理念框架下进行的修补只会徒劳无功，中国公司法律制度需要根本的变革与重构，“大改”是必然的选择。
(一)公司法修改要对公司法立法理念进行变革
现行公司法的最大缺陷在于其立法理念的落后。首先，以国有企业改革和改制为背景的现行公司法，实际上是一部以国有企业为本位的立法，公司法中存在着许多对国有企业的特别规定。例如：对整体改制上市的国有企业，公司法豁免其适用连续3年经营业绩的要求;赋予国有独资公司和国有有限责任公司发行公司债券的特权;公司法专节对国有独资公司做出规定。这些规定背后实际隐藏着对非国有企--------------------------精品
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业的歧视，已经不适应市场经济发展到今天不同所有制企业公平竞争的需要。其次，强调政府对经济运行的管制，公司法上强制性、管制性、禁止性规范多，任意性、可选择性规范少，因此，公司法是国家本位而不是当事人自治的公司法。这种缺陷，一方面表现为在公司设立、公司对外投资、公司股份种类、公司对外增资等事项中政府部门的批准权和规章制定权;另一方面表现为公司法在制度供给上的不足。公司法规定的两种法定类型不能满足经济生活中多样的需要，一些与公司运行相配套的制度如股票回购制度等在公司法中也未作规定。再次，公司治理规范落后。现行公司法出于引入现代企业制度的考虑，对公司内部治理结构作了详尽和整齐划一的规定，当事人自由选择的空间较小。另外，尽管有公司内部三会的制衡，但公司法的制度设计又将公司权力的行使高度集中于董事长。而董事会制度的不完善造成了我国公司普遍存在的表面上集体负责、决策，而实际上个人说了算的状况。最后，公司法对投资者利益的保护不足。保护投资者利益是公司法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护是法律公正的要求，也是公司发展的要求。但现行法律中对于累积投票制度等中小股东保护制度没有规定，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。
公司法修改的目标是在理念上将国家本位的公司法改造为公司本位的公司法，更多强调当事人意思自治，而不是政府管制，同时，--------------------------精品
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强化对投资者利益的保护。现行公司法应做出重大的结构调整，删除有关国有独资公司的特别规定。目前中央政府所属189家大型企业将来可以逐步收缩并转让部分股权，国家国资委没有必要也没有能力管理那么多数量的纯正单一的国有独资企业，地方管属的国有企业可以预料在不久的将来会逐渐式微，国有独资公司作为改制初期的特定产物和今后将会长期存在的市场特殊主体，应在新的公司法中取消，并另行规定。
(二)公司法修改应与证券法等法律的修改协调进行
1.公司法与证券法修改的联动性
从本原上看，公司法和证券法之间存在密切的关系，证券法是公司法的延伸。公司法是对人类社会创设的杰出制度— — 公司的结构和运作的表达，证券法则着重规范因股份转让的公众化而引发的问题。作为规范证券市场和证券业的法律规范，证券法更重视有序、健康的市场秩序构建。首先，公司法中投资人权益的自由转让构成证券法延伸的法理基础。在公司制度的五个主要特征——投资人的有限责任、投资人权益的自由转让、法人人格、集中管理 [1]和公司治理结构中，投资人权益的自由转让是公司法与证券法联结的纽带。公司股票制度构成投资人权益自由转让的基础框架，股票代表包括分配权、投票权、知情权、诉讼权在内的一整套的权利，这种权利可以通过股--------------------------精品
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票的转让行为完全转让。然而，在证券市场出现前，这种转让是小范围的，股份制的吸引力和优越性都没有得到充分的发挥。证券市场的出现实现了公司法股份无障碍转让的理想，使公司得以筹集到更多的资金，涉及更多人的经济利益，并进而成为“占支配地位的商业形式”。其次，由公司法构造而成的公司是证券法和证券市场的主角，证券市场中交易的主要产品— — 公司股票和公司债券都是公司发行的，证券市场的中介也采取了公司形式。最后，独立发展的证券法也促进了公司法的延展，证券法将公司法的效力范围从少数资本所有者扩展至一般的社会公众，公司法的影响力也由此提升。证券法为公司法中永恒的利益争执与平衡提供了新的工具，上市公司收购与兼并、委托投票制度以及公司治理结构的创新与变革都与证券法密切相关，证券市场中出现的特有欺诈性行为也为公司法中的董事义务提供了更多的思考。
证券法和公司法之间的密切关系使得两部法律必须存在一致的立法理念、紧密衔接的制度框架、协调配合的规则设计。现行的公司法与证券法由于当时立法环境的限制未能实现这一点。当前，证券法与公司法同时被列入人大应修改法律的立法规划。对两部法律进行联动修改是可能的，更是必须的。《证券法》的修改与《公司法》的修改应同步进行。为实现两者之间的衔接和配合，可以考虑把《公司法》中有关股份公司股份发行和转让的部分放入《证券法》中，而将《证--------------------------精品
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券法》中证券交易部分分离出来，独立形成一部证券交易单行法，彻底理顺《公司法》、《证券法》和《证券交易法》三者之间的关系。
2.公司法修改与三资企业法修改的协调
三部外商投资企业法的合并修改已经成为一种趋势。公司法应构成企业组织法的基础法律，《外商投资企业法》、《公司法》、《证券法》的修改应联动起来考虑，将来的《外商投资企业法》应该统一到《公司法》的整体框架上来。
将来的《外商投资企业法》中对公司形式的外商投资企业的规定与公司法的协调主要表现在三个方面：第一，国民待遇原则的确立。目前我们的法律给了外资企业大量的优惠政策。现实中出现了如柯达这样的中外合资的股份有限公司的现象，这种公司同时享有外商投资和股份有限公司的好处，这对国内的公司明显不公平。在中国加入WTO以后，优惠政策要弱化;国企、民企、洋企这三种企业的起跑线应该一致、平等，优惠政策仅应存在于某些特定行业、某些特定领域等小范围内。中外合资的股份有限公司与我们现在的公司不应该有区别。第二，外商投资企业法与公司法的准入标准应一致。目前的法律中存在着这种不平等的现象。如根据现行的《中外合资经营企业法》，外国合营者可以是个人，中国的个人则不能成为合营者。[2]这就是明显的不平等规定，是与公司设立的自治原则相违背，与保护公民私--------------------------精品
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有财产权的《宪法》修改也是不一致的。第三，外商投资企业的公司治理模式应与公司法的规定相协调。如中外合资经营企业法中规定重大投资要双方一致同意，兼并、破产、清算要双方一致通过等，这些规定原来都是为了保护中方利益，也是对国有企业的重视，但这种保护与公司法的原则是不一致的。目前三部外商投资企业法与公司法规定不一致的内部治理结构亦应在公司法修改时统一起来。
3.公司法修改与新破产法制定的协调
目前，新的《企业破产法》正由全国人大制定中，企业破产法中规定了公司破产范围、破产原因和破产界限，也规定了公司破产清算、重整与和解程序。[3]现行公司法第八章规定了公司破产、解散和清算内容，这与新破产法的制度设计是不一致的，因为破产法中的破产一词本身就包含了清算等程序，公司法中的清算与破产法中的清算，用词一样，但定义、条件和程序有很大差别，这也是公司法修改时应加以注意和协调的。
三、四个重要公司法制度的设计思路
(一)公司治理结构
以公司本位为理念的公司法需要相应的公司治理结构设计。以国家管制为立法定位的公司法要求公司遵循法定的治理模式，公司法中--------------------------精品
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规定单一的公司治理结构，要求所有公司遵照执行。以公司自治为立法定位的公司法则不需要强调公司的法定治理模式，应允许公司能够自主地选择公司治理模式。公司法提供可供选择的公司治理框架，公司通过其章程自由选择适用。
公司治理结构的核心是实现对公司实际控制人董事经理的监控。目前在世界范围内，存在两种公司治理结构。一种是以英美法系为代表的，公司在股东会之下设立董事会，在董事会内部吸纳独立董事对公司的管理层进行监督。另外一种以大陆法系为代表，在股东会下设立董事会和监事会，由监事会对董事会和管理层进行监督，又包括监事会和董事会平行设立的日本模式和监事会高于董事会的德国模式。这两种模式均可规定于我国公司法，由公司章程自由选择。
对于上市公司来说。公司治理结构中设计独立董事制度可能是更优的选择。公开是上市公司治理的核心要义，证券市场通过其信息披露制度实现了这种公开，独立董事制度则是公司治理结构中体现公开理念的重要制度。为避免独董制度目前存在的“花瓶”现状，这一制度需要做出改革。应强化上市公司中独立董事制度，独董人数在比例上应超过公司董事的一半。除对独董与非独董的比例做出规定外。法律应对独立董事的选任制度、独立董事的责任机制、薪酬机制与激励机制做出规定，以确保独立董事的公正和上市公司经营信息的真实准确与及时公开。
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(二)投资者权益保护
在《公司法》理念中，所谓公司本位就是要最大程度地保护所有投资者、所有股东的利益。在中国市场经济条件下，一方面要强调保护所有投资者的利益;一方面更要强调保护中小股东的利益。因为目前中国的公司，股权结构非常不合理，一股独大。[4]大股东既能够决定公司前途、对公司重大事项发表意见、做出决策，同时又实际控制公司、经营企业，这就使中小股东利益较易受到损害。
目前的公司法中许多制度设计不是以股东利益作为考量基础的，集中体现股东利益的公司财产制度便是其中一例。我国现行的公司资本制度实行严格的法定资本制，公司设立门槛较高、公司的转投资和可转债受到限制。现行的公司资本制度在设计上存在计划经济的痕迹，采用的是资本信用的思维模式。法律期望公司用一笔固定不动的资本维持其信用，但公司的资本具有流动性，流动的资本才能够赢利。高门槛的僵死的资本制度不利于公司的发展，也不能够实现其维护公司信用的目的。由于资本信用难以实现，出现了资产信用的思路，即认为公司的资产是公司信用的基础，用公司的资产信用来取代公司的资本信用。然而，资产信用的思路也有问题。公司的真正信用不在于资本和资产，公司的商业信用实际上建立在配套完善的商业治恶机制环境和信仰传统上，与社会的道德观念和信用习惯之间存在密切关系。
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因此，真正的投资者保护依靠整体的法律环境，一个包括破产法、担保法在内的、具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境才能在最大程度上保护投资者利益，使投资者享有充分的自益权和他益权。股东的两个重要权利，一个是自益权，即分红、取得股息的权利;另一个是他益权或称共益权。他益权涉及侵犯公司利益的行为，并间接牵涉到股东利益，但对侵害股东利益的行为目前我们没有诉讼机制，对股东表决权、查阅权的侵害行为，如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等，都没有规定;但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。因此，公司法应做出相应的修改。
(三)关联交易的法律规制
目前市场经济初期的信用危机引发了一系列的社会经济与法律问题。在证券市场中存在一系列上市公司的“恶”的现象。大量公司只顾圈钱，又用圈来的钱牟取私利。公司资产受到董事长一人控制，大量担保抵押不进行信息披露，或是不经过正当的、负责任的程序进行大量担保抵押，造成了很多中小股民巨大的损失。例如，新疆“啤酒花”事件中，上市公司的董事长不顾公司和无数股民利益，突然出逃;而该公司20个亿的担保债务中有近10亿完全没有经过信息披露，董事会对此也一无所知。[5]虚假陈述、内幕交易现象更是屡见不鲜。
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一股独大的股权结构是导致这些现象出现的原因之一。但更重要的是母子公司的关联交易，母子公司之间相互提供担保，形成大量的或然债务，由于这种担保关系不是一个即时的债务，这些债务便成为隐藏在上市公司和证券市场内部的隐形炸弹。在中国这样一个“关系”社会当中，许多担保问题往往是碍于情面而发生，出现了相互担保、一物多保、循环担保、隐蔽担保等现象，担保关系极其混乱。
广泛存在的关联交易已经严重影响到公司的信用，法律应通过规则设计对此做出规制。“次级债权”原则和“揭开公司面纱”原则是公司法对应关联交易的两个重要原则。“次级债权”原则源于美国公司判例法上的“深石原则”(Deep—Rock Doctrine)，即法院只要认定被控公司的业务经营完全被控股公司所控制，其经营主要为了控股公司的利益，就可以判决控股公司对被控公司的债权应次于被控公司的其他债权得到清偿。“揭开公司面纱”原则，亦称公司法人人格否认制度。它是指当公司背后的具有实际支配权的股东滥用公司的法人人格，损害了公司债权人和社会公共利益时，法院将抛开公司的独立人格，将公司的行为视为隐藏在公司背后的实际支配公司的股东的行为，使其承担相应的法律责任。“揭开公司面纱”理论旨在防止公司的独立人格和股东的有限责任遭到滥用。这两个原则对于关联交易的规制具有较强的适用性，我国公司法也应确立这两个原则。
(四)公司诉讼
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在公司自治的立法理念下，政府对公司的直接管制逐渐淡化，证券市场的监管也是通过信息披露制度的强化而具有间接性。然而，公司内部人和公司自身从事“恶”行为的内在动因仍然存在，公司诉讼在此时就取代政府之手成为预防和治恶的重要机制。
现在《公司法》上的权利和责任规定不配套，公司在欺诈交易、内幕交易、关联交易中获得巨大好处却得不到惩罚，中小股东遭到巨大损失却得不到赔偿，这说明现行《公司法》不是一部可诉性的法律。派生诉讼和集团诉讼这两种公司诉讼机制能够有效地解决上述问题。公司诉讼机制的建立有两方面意义：一方面，公司诉讼可以达到对公司董事和高级管理人员忠诚义务和信赖义务的要求，有效的预防和制止董事、高管人员的欺诈和窃取行为;另一方面，现代公司特别易于发生劳资关系纠纷、产品质量纠纷等集体性纠纷，在公司利益最大化的过程中也可能会造成对公共利益的影响，如对环境资源的破坏，而公司诉讼机制特别是集团诉讼机制对这些行为较有威慑力。
注释:
[1]Robert Clark，Corporate Law，§2.2，Aspen Law and Busine Pre，1986
[2]《中外合资经营企业法》第1条。
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[3]参见20O4年2月全国人大财经委《企业破产法》(草案)。
[4]在中国上市公司股权结构中，股权高度集中，呈现出一股独大的特点。截止到2001年4月底，我国1102家A股上市公司中，第一大股东持股比例平均高达44.86%，其中超过50% 以上达890家。第二大股东的平均持股比例则仅有8.22%，仅为第一大股东持股比例的五分之一。在上市公司的控股股东中，80% 以上为国有股东，绝大多数是国有控股公司。在上市的民营企业中，一股独大的现象也十分严重。如2001年2月上市的康美药业，第一大股东累计持有股权的比例达66.4%，2001年6月上市的太太药业中，此比例达到74.18%，用友软件董事长一人直接和间接持有的股份就超过总股本的50%。数据引自孔翔：《独立董事制度：理论、问题与建议》，深圳证券交易所综合研究所调研报告，《经济导刊》2001年第4期。
[5]参见《啤酒花近l8亿元担保暗箱曝光公司已与董事长失去联系》等相关报道，《中国证券报》2003年12月30日。
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