工伤损害赔偿_工伤和损害赔偿同时
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建筑业工伤事故“私了”及工伤赔偿中的连带责任
近年来，我国由于产业工人的急剧增加，特别是农村劳动力的转移，使得工伤案件也逐年攀升、势头不减，工伤案件的表现形式以及赔付方式更是花样翻新、不一枚举。本文特就建筑业中工伤赔偿中的几个热点问题进行一下初步探讨。
一、关于工伤事故的“私了”。
工伤赔偿以“私了”的方式处理，已经是一个普遍的现象，这不独运用于建 筑施工领域中，包括采煤业、采矿业、运输业等其他高危险行业中，此种案例也比比皆是，尤以对待农民工的工伤赔付为著。那么，工伤赔付可以“私了”吗？“私了”的协议是否具有法律效力？当赔付方以“私了”协议的方式严重侵犯工人合法权益的时候，法律给予了怎样的途径进行救济呢？
（一）工伤赔偿是否可以“私了”。
“私了”即双方当事人基于意思自治对工伤赔偿达成协议。工伤赔偿不同于一般的民事赔偿，当事人有选择进行私力救济还是法律救济的权利，工伤进行“私了”从理论上来说是行不通的；因为为了保护弱势一方，国家以强制性法律规定的方式要求用人单位参加工伤保险，这笔费用不同于其他的社会保险，而是由用人单位一方承担的；也正是因此，很多用人单位为了节省这笔费用，并未给全体员工都上保险，尤其是对于劳动关系相对不稳定的农民工更是如此。未投保的工人一旦发生了工伤事故，不能从社会保险机构享受工伤赔偿，进行“私了”，正是在这种情况下不得已而只能采取的唯一一种处理办法，从这个角度讲，工伤赔偿又是可以进行“私了”的。
————但对于协议中的赔付金额，则是不能进行“私了”的，即双方没有协商的余地，只能依法赔偿：或依《工伤保险条例》比照工伤标准赔偿，或依《民法通则》进行民事赔偿。由此引出第二个问题：“私了”协议的法律效力。
（二）“私了”协议的法律效力。
“私了”协议如果是双方平等协商、按照法定赔付标准进行签订的，即具法律效力。反之，如果“私了”协议不是在双方平等协商、而是在用人单位乘人之危情况下签订的，工人就有请求法院或仲裁机构变更或撤销的权利；如果“私了”
协议不是按照法定赔付标准、而是以显失公平的金额进行约定的，工人亦有权请求法院或仲裁机构予以变更或撤销；而现实中往往乘人之危和显失公平是结合发生的，乘人之危是方式，显失公平是结果；显然，此诸类型的协议是不能得到法律支持的。
值得注意的是，即使是私下达成的具有法律效力的工伤赔偿协议，由于其不是在仲裁机构或人民法院主持下达成的，其不具有强制执行性；一旦用人单位不履行，工人的权益将丝毫不能得到保障，工人只得重新寻求司法救助；但此时，往往时效又是个难以逾越的障碍：进行工伤认定、请求法院或仲裁机构变更或撤销“私了”协议的请求权、人身损害赔偿的诉讼时效均为一年；当工人重新拿起法律的武器来维护自己的权益之时，恐怕离权益受侵害之日早已一年多了。
（三）当“私了”协议严重侵犯工人合法权益的时候，法律赋予工人请求法院变更或撤销此类协议、依法获得民事赔偿的权利；即使协议中有诸如“保证不再提起诉讼”之类的承诺，因之是无效条款，并不影响工人依法行使自己的权利。
【案例】
某男系安徽来京务工人员。2003年8月27日8时30分，某男随D（自然人）在由A（法人）总包、B（法人）分包、C（法人）转包的某某项目工地之2号楼1层施工时，因地下室顶层未设护拦等防护设施、仅覆盖一层塑料阳光板，而致某男不慎踏破阳光板，从采光井坠至3层地下室，摔成重伤；经甲医院抢救无效后，转乙医院，后又被送到丙医院，确诊为：骨髓完全性损伤，高位截瘫。
事故发生后，A拦车将某男送至甲医院；不幸的是，此后A、B、C及D为手术费等费用互相推诿，致某男误了最佳手术时期（金英期），被搁置医院无人过问。某男之父与各责任方协商未果，无奈自己四处借款垫付医疗费四万元、并D支付医疗费八万元还清医院欠款后，只得将无钱医病的某男送回老家；此时B、C才答应出面“私了”———为了继续抢救生命垂危的儿子，为了自己不满四个月的孙子，一贫如洗的某男父亲只得被迫违背其真实意思、接受B、C乘人之危而提出的条件，在一份显失公平的《某男受伤赔偿协议》上签了字：扣除医疗费等十二万元，B、C和D仅以二十四万元的金额，“赔偿”了这位年仅24岁就高位截瘫、儿子尚不满四个月的年轻人；这一赔偿离工伤赔付标准相差甚巨！
此后，某男以人身损害赔偿为由将A、B、C、D共同诉至法院，要求：依
法变更《某男受伤赔偿协议》，扣除业已支付的24万元，四被告连带再行赔偿原告生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、基本养老保险金、被抚养人生活费、工伤医疗待遇、残疾用具费以及精神抚慰金等人民币1361077.3元；法院受理了此案。
本案中，首先：用人单位未给某男上工伤保险，所以其应对某男的工伤进行赔偿，按照《工伤保险条例的规定》，其赔付金额不能低于条例规定的赔付标准；而24万元的赔付金额严重偏低，故某男以协议显失公平为由提起诉讼，应当得到支持。其次：由于用人单位未参加工伤保险、某男的工伤认定请求得不到有关部门的受理，所以其起诉要求的是民事赔偿而非工伤赔偿；而民事赔偿显然高于工伤赔偿，其中被抚养人生活费和精神抚慰金两项，在工伤保险赔付中是没有规定的。
二、关于工伤赔偿中的连带责任。
国外立法一般规定建设单位和原承包人、中间分包人对最终分包人的劳工的工伤事故负连带责任，我国建筑业工伤赔偿中的责任问题，目前大致走过了四个阶段：第一个阶段是1996年10月1日实施的《企业职工工伤保险试行办法》中规定：“建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时，工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业负责”，所以工伤责任只能由最底层的分包单位承担责任。第二个阶段是1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》中规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”，这虽然较前有了进步，但没有规定总包方相应的赔偿责任，操作性差。第三个阶段是2002年11月1日起施行《安全生产法》规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，这一规定虽然较过去前进了一大步，即明确发包方承担的具体责任是连带责任，但仅限定于存在违法分包的情形下，而对于这一点，作为弱势一方的工人是很难举证的。第四个阶段是2004年
2月1日起实施的《建设工程安全生产管理条例》中规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。” 本法对工伤赔偿中的连带责任实现了革命性的突破：即使是合法分包，也要按连带责任追究总包方及各层分包方直至最终分包人的赔偿责任。
【案例】
上述案例中，A将一个亿的主体工程发包给了B，而B在京并未登记备案，不符在京施工条件；之后B又将分包工程转包给了C，而C资质仅为“劳务分包一级”，并无施工相应资质；此后C竟又把其中的楼梯踏步板安装工程分包给了D，而D居然是从未进行过工商登记的个人！
被告抗辩一：谁用工，谁负责，本案应由D单独承担责任。把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该抗辩严重损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和法律法规的前述有关规定，法律不应支持。可以想象，如果任由企业通过承包或其他方式将风险或对劳动者的保护责任转让出去，相对人或企业劳动者的合法权利将从根本上得不到保护。
被告抗辩二：某男工伤乃其违章作业所致，原告应负主要责任，根据过失相抵原则，被告不应再行赔付。工伤作为一类特殊的民事侵权案件，实行的是无过错责任原则，即不问过错，只要发生，用人单位都要负责———除非用人单位能够证明某男受伤是源于下述之一 ：
（一）犯罪或违反治安管理条例；
（二）酗酒；
（三）自残或自杀。
被告抗辩三：原告未能就被告违法分包及转包的事实提供充分的证据，总包方不应承担责任。根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，总包方及各层分包方对工伤事故承担连带责任，并不以其是否存在违法分包或转包为前提，被告主张于法无据。
由是，本案解决的思路是：依据《工伤保险条例》追究底层承包人的责任，依据其他法追究发包人和其他承包人的责任，但仍然是劳动案件。因为劳动法中的单个劳动关系法与民法是特别法与一般法的关系，在法律适用上，特别法与一
般法规定相异时，优先适用特别法，特别法未作规定而一般法有规定时，可补充适用一般法；当然但这种补充适用应以不违反特别法的立法目的为前提。
综上，本文旨在就建筑业工伤事故私下赔付中的三个问题与大家展开讨论：一是可否私下赔？二是赔多少？三是谁来赔？希望听得大家的意见。
