浅析民事诉讼契约_民事诉讼契约
浅析民事诉讼契约由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“民事诉讼契约”。
浅析民事诉讼契约
一、民事诉讼契约的概念
所谓民事诉讼契约，“是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念，是指当事人之间以直接
[1]或间接发生诉讼法上效果为目的的合意”。民事诉讼契约并不是一个一经提出就得到广泛
接受和认同的概念，而是象很多概念和制度一样，经历了从被否定到逐步承认的发展历程。“在19世纪后叶，即诉讼法学脱离私法学的支配而开始确立其理论时期，诉讼契约普遍不为
[2]学者所接受。” 在当时，民事诉讼契约基本上仅存在于诸如管辖合意这种民事诉讼法明文规定的场合下，而民事诉讼契约被接受的最大障碍是其公法属性和“禁止任意诉讼”的原则。
然而，随着法律文明的发展，不承认民事诉讼契约的观念开始松动，越来越多的学者转而承认民事诉讼契约在民事诉讼中的正当性，尽管这种承认的限度在学者们中间并非完全一致。在现代民事诉讼中，民事诉讼契约的价值得到重估、其意义不断得到显现，并在某种程度上成为民事诉讼现代化的一个标志。但是对于已经进入二十一世纪的我国来说，民事诉讼契约虽然不能说是一个新生事物，但至少没有得到人们的充分认识，在民事诉讼中没有取得其应有的地位。这种状况的出现固然在很大程度上可以归结为我国的现实国情（主要是民事诉讼体制），但是在民事司法改革已经开展多年，民事诉讼法的修改被提上日程的今天，民
[3]事诉讼契约应该而且必然会得到人们的关注。
二、民事诉讼契约的类型
民事诉讼契约这种合意的处分权利的行为突显了当事人的程序主体地位，贯彻了程序自治的思想，满足了当事人多元价值的追求，实现了纠纷和谐、圆满解决的愿望，同时也减轻了纷争对社会的破坏和冲击作用。但是，人们总是怀疑民事诉讼法上成立契约的可能性。实际上，诉讼法是公法性质也并不阻碍诉讼契约的形成。这种公法上的合意完全是当事人处分原则和争讼法律关系平等性的体现，是当事人契约自由、意思自治在公法领域中的延伸。本文在对民事诉讼契约的理论进行建构时，借鉴了大陆法系民事诉讼契约相对成熟的理论体系并加以改造和完善。笔者认为，民事诉讼契约不仅在成立生效要件和效力体系上别具一格，而且由于其形态表现各异，性质也是迥然有别的。从世界各国的立法和司法实践来看，诉讼上存在多种不同类型的契约，主要有：
（1）管辖合意，从便于当事人进行诉讼和调整当事人之间的利害考虑，法律允许当事人合意变更法定管辖。协议管辖是根据当事人之间诉讼法上的契约而产生的管辖。协议一经成立，没有必要向法院申请和批准，按照内容直接产生变更管辖的效力。
（2）诉讼上的和解，是指在法院面前，当事人就彼此之间争议的问题通过互谅互让达成使争议得到解决的协议。由于这种和解是在法院的面前或者说是在诉讼中进行的，故称为诉讼上的和解，以别于实体法中的和解。当事人之间的和解协议一经达成，其协议书或法院关于和解的笔录就与确定判决具有同样的效力。
（3）证据契约，指有关诉讼中的事实确定方法的诉讼契约。广义上还包括变更举证责任分配原则的举证责任契约。此外，证据契约还单指为方便法官认定事实活动而订立的契约。该狭义证据契约的典型例子有：承认或不争议特定事实真实性而约定对此无需证据的契约（自认契约）；约定不提出一定的证据方法的契约（证据方法契约或证据限制契约）；将构成法律关系基础的事实存在与否委托第三人判断的契约（鉴定契约）；确定各种证据方法和证明力的契约等。
（4）放弃型的诉讼契约，具体有当事人不起诉契约、不上诉契约、撤回起诉契约、撤回上诉契约、合意停止诉讼程序的契约等。以撤回起诉契约为例。撤回起诉契约是指双方当事人之间于诉讼外成立和解契约，约定原告应向法院撤回诉讼。这种类型的诉讼契约常涉及
一个很重要的法律问题，即原告不依事先达成的契约，或不撤回起诉或上诉时，经被告进行诉讼上抗辩后，原告也承认有此约定。当事人间这种契约应产生何种法律效果？
（5）执行程序中的诉讼契约，包括担保方法契约、担保物变换契约、关于执行方法的契约、执行和解、不为强制执行的契约等，其中尤以执行和解为普遍。执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一种活动。
此外，有的国家民事诉讼法规定了越级上诉的合意，如《日本民事诉讼法》第360条规定：“对地方法院作为第一审的终局判决或简易法院的终局判决可以提起控诉。但在终局判决后，当事人双方协议保留上告的权利而不提起控诉的，不在此限。”美国民事诉讼法甚至
[4]规定案件可以用“合意判决”的方式加以解决。我国民事诉讼法关于诉讼契约的条文主要
有：管辖协议（《民事诉讼法》第25条）、调解协议（《民事诉讼法》第85、88、89、90条）、执行和解（《民事诉讼法》第180条）、破产和解（《民事诉讼法》第200、202条）等。我国民事诉讼法规定的“自行和解”即诉讼外和解，属于私法上的契约。有学者把委托代理协议也归于诉讼契约，显欠妥当。调解协议虽然在法院的积极作用下完成，其约束的主体对象仍然是当事人，因此不能否认调解协议的契约性质。但是其契约性较弱，远远低于诉讼上的和解。
三、民事诉讼契约的性质
对于民事诉讼契约的特征，理论界有各种不同的看法。如彭世忠、卫强在《民事诉讼契约研究》中认为诉讼契约具有以下特征：1.诉讼契约是产生诉讼法效果上为直接的合意；2.构成诉讼契约应当以当事人相互间依同一效果为目的，并交换意思表示为必要条件；3.订立诉讼契约的时间，可在形成诉讼之间，也可在诉讼过程中，地点可在法院内或法院外；4.诉讼契约并非必定是法律明文规定，法律未规定的诉讼契约并不当然无效；5.诉讼契约虽然大多与私法上的契约合为一体，但并不能就认定诉讼契约就是私法契约。
张卫平在《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》中认为理解诉讼契约需要注意以下几点：
1.诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约；2.诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件；
3.诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之间形成；4.诉讼契约多数形成于诉讼之前，但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响；5.实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一，但两者在无效条件方面是不同的，即实体契约部分无效的，并不影响诉讼契约内容的无效；6.诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立的成为诉讼的标的；7.诉讼契约是当事人相互之间的合意，而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参加人之间有关诉讼事项的合意。
四、民事诉讼契约的构成要件
民事诉讼契约的要件包括成立要件和生效要件,虽然这两种要件对诉讼契约评价的角度完全不同(成立要件为事实评价,即契约存在与否的问题;生效为价值评价,即契约有效与否的问题),但从立法规范和实物操作来看,二者之间存在着紧密的联系。诉讼契约和实体契约相比,其成立和生效要件的界定和划分并非十分明确。对于同一个要件,有的学者认为是成立要件,而有的学者认为是生效要件;对于有些要素的缺失或瑕疵,有些学者认为影响诉讼行为的成立或生效,而有些学者则认为不影响诉讼行为的成立或生效。一般来说,诉讼契约的成立或生效要件可以从以下几个方面予以概括:
（一）主体合格
主体是诉讼契约的实施者,主体资格的瑕疵将直接影响行为的表意功能即实施效果,影响诉讼行为的成立或生效。主体合格具体包括两方面的内容:
1、主体具有相应的诉讼能力。
诉讼能力又称诉讼行为能力,是指诉讼主体以自己的行为实现诉讼权利和承担诉讼义务的能力。按照通说的解释,诉讼行为能力是诉讼行为有效成立的必备要件,而无诉讼行为能力的人所实施的诉讼行为,以及当事人对无诉讼行为能力的人实施的诉讼行为,都属于无效的诉讼行为。也就是说主体没有相应的诉讼能力,应由有诉讼能力的人代理或者替换,否则,将给诉讼契约效力的发生造成影响。
2、主体行为适格。许多诉讼契约只有特定的主体才有资格实施,否则,诉讼契约不成立,如撤诉契约必须由原告与另一方当事人达成合意,与第三人达成的合意不成立。
（二）意思表示真实
意思表示真实对诉讼契约的影响有两种情形:一是影响诉讼契约的成立,因为诉讼契约必须是意志活动的结果,因此,无意思的举动,不能成为诉讼契约。二是影响诉讼契约的效力,这主要是指意思的欠缺或瑕疵。对于这种情况,在不牺牲实体正义的情况下,应强调程序的实效性。因为诉讼程序是由一系列具有连续性的诉讼行为构成的,如果允许当事人以意思表示不真实为由,对已实施的诉讼契约进行争议,则可能引起诉讼程序的复杂化、程序迟延现象的发生,还可能影响诉讼契约作为表示行为的确定性和诉讼程序本身的安定性。因此,对于诉讼契约效力的判定,原则上不过问当事人的意思表示究竟是什么,而只以该契约成立时,当事人的客观表示为标准。相反,若可能影响实体正义,则应进行救济。
（三）行为内容合法
与民事实体法不同,诉讼法属于公法范畴,其中许多内容不允许当事人按照私法自治的原则自由处分。当事人处分权的行使,要严格受制于诉讼法的规定,当事人必须在诉讼法规定的范围内,实施诉讼契约行为。另外,按照权利义务相一致的原则,当事人在实施诉讼契约行为时,不得故意损害他人或者国家的利益。对于内容不合法的诉讼契约,法院可以依职权或利害关系人的申请宣布无效或者予以撤销。
（四）形式合法
民事诉讼契约的实施,往往直接关系到当事人利益的实现,因此,法律对诉讼契约往往设置了严格的形式要件,以规范诉讼主体行使诉讼权利和履行诉讼义务的行为,若违反,原则上应认定无效。但是对于有些非根本性的错误,法律通常允许当事人补正或者不认定其为无
[6]效。
五、民事诉讼契约中的国家策略
八十年代开始的民事司法改革是在社会转型和变迁的背景下，为了应对司法面临的巨大压力和挑战而作出的战略性变革和调整，是为了在新形势下更好的追求诉讼公正与诉讼效率这两个民事诉讼法的最高价值目标而采取的策略选择。将契约理念引入民事诉讼，赋予当事人之间订立的契约具有特定的法律效力，正是这一司法改革浪潮的一个组成部分、一个策略选择。
（一）作为正当化机制的民事诉讼契约
将契约理念及其制度引入民事诉讼，首先面对的一个问题是：扩大当事人在民事诉讼中的作用甚至是决定性作用是否会对民事司法的权威性和公正性构成威胁。因为诉讼过程通常被人们视为公权力独占的领域，在我国尤其如此。因此，扩大当事人合意对诉讼中纠纷解决的作用会削弱纠纷解决的权威性和实效性，很自然的会成为人们的一个忧虑。对于我国这样一个职权主义历史的国家而言，这种忧虑即使是可以理解的，但却不必过分担心。司法权威的建立从来不是仅靠公权力独占的威慑来获得的，在现代民主社会尤其如此。恰恰相反，司法权威通过吸收当事人的意见可以增加判决的可理解性，通过拉近判决与当事人的距离而增强法院的亲和力，并
进而最终增强其权威性与公正性。事实上，我们的民事审判和民事诉讼法从来不缺乏威慑力和强制性，但我们必须清醒的认识到：并不是强制性越大、威慑力越强，司法的权威性就越强。
司法权威只能建立在民众对于法官和判决的信任之上，法官要获得这种信任必须具备相应的职业素质和职业道德，判决要获得信任除了法官本身的因素外，判决本身应该具备充分的依据和说理性。判决“应当使‘法律游戏’的参加者和观众相信，结论不是来自某一个人的主观好恶，而是本
[7]案事实从‘游戏规则’内在的逻辑中所引发的必然结果”。判决在更深的层面上必须通过其本身阐明的理由来证明其合理性，而不是通过说明其是司法机关作出而试图证明其合理性，因为单纯的结论而无须理由容易导致权力的肆无忌惮，至少是容易越出其应有的边界。在现代社会，程序理性和科技理性的发展也并没有卸掉法官身上的判决正当性证成负担。
民事诉讼中引入契约理念及其相应的制度，不仅不会冲击司法的权威性，而且在某种意义上可以缓解司法机关和法官面对的压力（正当性证成），因而可以成为国家为缓解司法机关的这种压力所采取的一种策略（尽管这种策略由于制度化的形式已经大大压缩了司法机关的自由裁量）。由于当事人双方已经就某一问题达成一致，因而便省去了当事人对法院的认同这一步骤，因为司法机关在某种意义上只是确认了当事人的这种契约（尽管法院面对当事人的契约，为了确保契约的真实与公平，可能会采取一定的审查方式）。这种当事人达成一致经法院确认的方式不仅使法院的正当性证成负担得以减轻，而且使当事人获得了直接的认同，因而对于司法的权威性是有利的。正如有学者所指出的：“合意本位是权利本位或人权保障的必然的逻辑归结。从诉讼契约来看，现代诉讼不再是‘你死我活、非黑即白’的战争，而是共同合作的交涉过程。由于审判制度具有局限性，因而需要
[8]通过合意来弥补法律程序的正当化机制。”
相反，如果民事诉讼中不尽快建立诉讼契约制度反倒有可能影响司法的权威。因为实践中时常出现形形色色的诉讼契约，如不起诉契约，如果不对这样的诉讼契约作出规制，当事人便没有稳定的预期，最终便是无辜的[9]当事人受害。再比如，“在我国民事诉讼的实践中，实际上也存在关于当
事人双方撤诉的合意，只是因为这类契约没有法律的明确规定，而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障，因此即使在契约生效之后，起诉人不撤诉的，法院也不会认定起诉人违约，并进一步裁决诉讼结
[10]束。”因此，在一定意义上，民事诉讼契约制度的建立乃是对社会中需求的一种回应，这种回应既可以看作是法律日益贴近人们生活的表现，也可以看作是加强司法权威的一种策略。其实法律总是体现出这样的两个方面，一方面它必须表现出自己的生活品质，否则法律不仅不能得到人们的信仰，成为人们生活的一部分，相反它只能变成一种对人们的毫无理由毫无意义的外在强制；另一方面，它必然具有自己或隐或现的策略，引导甚至强制人们作出法律所希望的行为，如果没有了策略也就没有了法律。另外需要指出的是，即使纠纷的解决是按照当事人之间达成的契约最终予以解决，但是在这种“根据合意的纠纷解决”（棚濑孝雄语）之中，“交涉中双方当事者总是援引一般的规范来说明自己主张的正当性，并力图以此说服对方”，“从当事者双方都承认的规范来看其主张是没有道理的一方当事者易于处于不利地位这一事实，实际上就意味着最终的合意内容往
往受到规范制约”。因此，虽然当事人是按照自己的意愿达成纠纷解决方案，但是他们一直都是在法律的范围或框架之内进行的。法律一直在发挥着作用，尽管不是直接的作用。
（二）作为效率化机制的民事诉讼契约
“作为人类特定实践的诉讼，无论在客观上，还是在冲突主体以及统治者的主观认识中，都是一项能够产生一定效果，同时又需要支付一定代价的行为。但是，或许是因为诉讼在维护正义方面的职能过于突出，人们往往热衷于对诉诸审判的社会冲突作伦理、政治和情感上评价，而忽视对诉
[12]讼耗费与实际收益之间关系的分析。” 自古以来的诉讼制度都无法回避
这个问题，尽管他们可能没有有意识的提出这样的问题，但是在他们的行为中或者诉讼制度中都已经包含了对成本的考虑。正如波斯纳在谈到初民社会中的案件审理状况所已经指出的：“高昂的信息费用反映在誓言、决斗以及初民社会案件审理中有时使用的其他含混的或非理性的事实确认方
[13]法。” 这种司法过程中的成本，不仅包括司法机关在案件审判过程中的运作成本，而且也包括当事人在诉讼过程中所支出的实际费用和机会成本。司法成本无论如何是司法机关或当事人所必须面对的问题。事实上，“任何有利于提高诉讼效率和经济性的措施和制度对法院和当事人都具有难以
[14]抗拒的诱惑力。”
就当事人而言，只要是一个理性的人，在作出自己的决定或行为时他都必须进行一番成本收益的比较，这决不仅仅是经济学天真的假设，而是生
[15]活中的现实。随着社会的飞速发展并由此带来的诉讼的复杂化和数量的激增，成本问题已经成为制约诉讼发展的一个重大问题，于是各国都在寻求解决途径以应对未来可能更加严峻的形势。战后西方非诉讼纠纷解决方式的兴起和迅速发展，其中一个重要的原因（并非惟一原因）就在于当事人诉讼成本高昂以至于他们宁愿寻求在传统看来更私人化的纠纷解决方式。
就国家以及作为其代表的司法机关而言，司法机关必须考虑维持司法机关运作的成本，因为资源是稀缺的，任何国家投入司法中的资源都不是无限的，如何利用有限的资源公平而又效率的解决当事人之间的纠纷就成为司法机关所时时面对的问题。特别是在现代社会，面对日益膨胀的诉讼，国家不得不将减少诉讼成本、提高审判效率作为司法改革的重点。“强化当事人的举证责任的直接动机是试图通过当事人举证而使法院从直接调查
[16]案件的繁重工作中解放出来。”对于法院而言，如何在不影响裁判公正的情况下尽可能的减少成本以提高经济效率乃是始终摆在其面前并亟需解
[17]决的问题。这甚至不仅仅是一个单纯效率的问题，因为毫无效率的司法
过程即使最终的判决结果是公正的，也会极大的损害其公正性，甚至可能这种迟来的公正对当事人已经没有多大意义。契约意味着当事人通过约定解决彼此之间的纠纷或争议，它大大减少了司法过程的环节，减少了司法过程所要耗费的大量人力、财力；契约意味着当事人自己自愿承受约定的负担，法院仅仅是进行法律上的确认，于是这种负担的正当化在于当事人自己，而不在于法院。这对于法院而言，在某种意义上是一种解脱，尤其是面对一些疑难案件或者是证据不足的案件等。
其实，在现代民事诉讼中，国家已经将很多当事人能够做或者当事人能够以更低的成本做的事情推给了当事人。国家在不断卸下自己的沉重包袱，[11]
而这包袱过去曾被认为是只有国家才能而且应该背负的。也许国家（法院）在面对大大变化了的世界已经感觉到有心无力，已经无法为了追求那种“远大”的理想而不惜一切代价。国家（法院）已经认识到了自己也不是无所不能，也不拥有取之不尽、用之不竭的司法资源；已经认识到自己不惜一切代价也未必能换来司法者所希望的当事人喝彩。对于一个成熟的现代市场经济国家而言，政府应当知道哪些是自己范围内的事务，哪些是应当交给市场和市场主体去做的事情。对于司法过程而言，又何尝不是如此？综上所述，民事诉讼契约在司法实践中有着越来越重要的作用，只有加强对民事诉讼契约的完善和建设，才能更好的发挥其所拥有的作用。
[1] 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社2002年版。
[2] 陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社2002年版。
[3] 龙岗律师，广东鹏星律师事务所：《试论民事诉讼契约》，劳动争议网。
[4]（沈达明：《比较民事诉讼法初论》，第165页，中信出版社1991年版，第167页。
[5]《诉讼契约论》，中国大学生网
[6] 霍海红：《民事诉讼契约的意义追问》，北大法律网。
[7]郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第12页。
[8]陈桂明：《程序理念与程序规则》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[9]在实践中，当事人之间基于某种考虑订立诉讼契约的情形并不少见，但却缺乏法律的有效规制，致使当事人出现所谓的“违约”情形如何处理这样的难题。对此，法律的“沉默”或者使当事人不知所措，或者会使其中的一方遭受损害而得不到应有的救济。这就像在黑市换外汇一样，不得不去黑市兑换外汇，但却不受法律保护甚至要受制裁，结果真正保护的是那些骗子。参见盛洪：《经济学精神》，上海三联书店2003年版，第56－58页。
[10]张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第310页。
[11] [日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第11－12页。
[12]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第82页。
[13] [美]波斯纳：《正义与司法的经济学》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第181页。
[14]张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第435页。
[15]即使可能出现某些所谓的例外，比如为了争一口气而不考虑诉讼成本，宁可倾家荡产也在所不惜，也并不意味着当事人没有进行这种考虑，而是说当事人的其他非物质因素（如情感、情绪）急剧膨胀占了上风，使他对事实上并不低的成本作出很低的评价。
[16]张卫平：“证明标准建构的乌托邦”，载《法学研究》2003年第4期。
[17]其实，九十年代开始的民事司法改革的一个重要目标就在于通过制度的改革和创新提高审判的效率，以解决由于案件增多所带来的告状难问题和积案现象。
复习资料民 事 诉 讼 法孙 斌805474464@qq.com民 事 诉 讼 法一、民事诉讼的概念和特征概念：民事诉讼，就是人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决民事......
1.2.3.4.5.6.7.8. 工具/原料 民事官司又称民事诉讼，指人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及由这些活动所发生的诉讼关系的总和。民事官......
民事诉讼第一审普通程序庭审程序第一部分：书记员：原告入庭,被告入庭（书记员核对诉讼参与人身份）。书记员：现在宣布法庭纪律：（ 1.法庭内要保持肃静，不得喧哗，禁止吸烟； 2.开庭过程中不......
第一章 民事诉讼的概念和特点第七章 民事诉讼法律关系的概念和特点第八章 诉的要素 诉的标的 诉的种类（区分标准、特点） 反诉条件第九章 既判力的概念第十章 这一章都比较重要......
甲方(出卖人)：立契人乙方(承买人)：根据国家房地产法律法规和政策规定，并经双方商妥，就下列房地产买卖事项自愿订立本契约，共同遵守。一、甲方将座落在_____________________区___......
