特许经营管理概论之特许经营的契约理念_公共事业特许经营合同

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特许经营的契约理念

1.契约的概念

国际连锁企业管理协会的专家认为，所谓契约，就是市场交易双方或多方之间基于各自的利益要求所达成的一种协议。订立契约的各方是自主自愿的。订立契约的目的是为满足各自的需要，因为交易者每一方所拥有的全部资源不可能都满足各自的各方面需要，但其中的一些资源可能满足对方的需要。于是，通过契约，双方各自让渡了自己饿各部分产品或所有权，同时又从对方那里得到了自己所需要的东西。因此，契约是双方之间的一种合意。这种合意从根本目的来说，是受功利目的驱使的。通过契约，双方都扩大了自己的需要，因此，没有任何功利目的的契约是不存在的。

2.契约的功能

运用契约这种经济和法律手段来约束人们的经济行为，以确保每个社会成员合理的利益关系的概念，以及使用契约时人们已经达到的专门技术，无疑为特许经营的产生和发展提供了必要的观念基础和技术基础。

现代市场经济虽然在生产的形式上把人们相互分离开来，是生产活动在不同的领域以专业化的形式创造着日益增多的社会财富。但每个人的多重需要及由此决定的社会财富的再分配又决定了被分离开来的人们必须结合起来，这种结合的方式就是以交换为主要形式的交往。这种交往已不再是基于宗法血缘关系上的非平等、非自由的交往，而是为了满足各自的需要所进行的自由平等的交往。有人说人类的进步史乃是一部从基于身份的义务获得解放，而代之以基于契约或自由协议的义务的历史。甚至有人说，在市场经济中，各种利益关系均可以通过契约设计来实现。

国际连锁企业管理协会的专家认为，从契约的分类上不难发现，无论何种类型的契约，在其立约时无论采取何种形式，都有承诺在里面，无论是单方承诺还是双方承诺。承诺一经做出，就有实现承诺的义务和责任。

3.特许经营企业实现契约的基本原则

从目的来看，特许经营企业订立契约和执行契约是为了追求价值最大化，这种价值最大化经常是双方的。因此，在契约订立、执行和接触中产生并践行的原则都是为这一目的服务的。换言之，在契约活动中，人们正是通过追求价值最大化的经济行为而实现契约内容的。

（1）契约订立中的自由与责任原则。契约得以订立的根本前提是人可以作为独立的经济主体和权利主体，订立契约的双方必须是平等、自由的，所以契约活动乃是一种自主自愿的活动。

首先，契约主体有选择与谁订立契约、何时订立契约、签订和何种类型契约的权利与能力，这实际上是一个进行价值比较的过程。追求价值最大化的目的决定着必须选择实现价值最大化的方式，而这种方式一旦被具体化为某种契约活动，其权利与义务的关系也就具体化了，这是契约主体自由选择的结果。

国际连锁企业管理协会的专家认为，契约主体是通过选择契约这种约束方式来追求价值最大化，亦即实现自由意志的。既然协议及许诺是契约主体自由做出的，契约主体就有实现诺言的义务和责任。这种义务和责任在契约订立时是以观念的形态存在的，这是契约得以实现的根本的伦理基础。契约当事人在订立契约时，除了创设一种期待和信赖之外，还必须树立一种道德观念，即对这种期待和信任负责，所以，自由与责任契约得以订立的伦理基础。

（2）契约执行中的诚信原则和无偿承诺义务原则。在契约执行过程中，先

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前的责任心和义务观，被具体转化为诚信品质。“诚信”一般被定义为忠于事实或在吃基础上再加上遵守公平交易的合理商业标准。诚信就是尊重事实和信守诺言。

契约是一种合意，又是一种合理的期待，这种期待必须依靠契约当事人共同执行诺言来实现。因此，契约双方不但要忠于“合理相待”这一事实，又要互相信任，相信对方既要遵守诺言的信念，又有实现诺言的能力，反之亦然。“在契约当事人打交道的整个过程中，需要样子红最低限度的信任。人们有必要相信对方当事人正诚挚地参与一个可能相互获益的交易。”除了信任对方之外，更重要的是自己要信守诺言。在执行契约的过程中，契约主体必须将先前的责任心和义务感转化为一种坚定的一致，努力克服契约执行过程中的各种不利因素，以使合理的期待客观化。

无偿承诺义务原则有两方面的要义。一是在没有合理的理由更改契约的情况下，契约双方中的任何一方不得尚自更改或中止契约，只有无偿地执行契约的义务，比如全力以赴去克服各种不利于契约执行的因素，积极主动地采取防范措施等。二是执行契约是无条件的。执行契约必须遵守公共利益原则。为了公共利益，承诺义务的执行应受到社会政策的限制，不可通过损害他人和社会利益而去执行契约。因此，诚信义务与武昌执行诺言义务是契约执行过程中的伦理基础。

4.违约中的损害赔偿原则

契约的终止有两种：一是合理终止，即契约双方均履行了契约所规定的义务，双方获得了可期待的利益，从而结束了契约；二是不合理终止，即一方当事人未能履行义务而终止契约。不合理终止契约给对方造成了一定的损失，依照法律固定，必须对违约一方实施损害赔偿原则。

损害赔偿包括：第一，期待利益，即所有当事人从契约中期待的收益；第二，返还利益，即已转移与对方当事人而须追还的利益；第三，信赖利益，即对任何损失的补偿。

国际连锁企业管理协会的专家认为，违约是履行契约识别的根本表现，它造成了双重代价：一是物质代价，它使对方蒙受了损失；二是道德代价，它导致良心谴责和舆论批判。尽管违约可能使违约方获得大于对方从契约中所期待的利益，否则违约人将无法从违约及支付赔偿金中获得好处，但它所造成的代价是不可否认的，它既违背诚信义务原则，又违背无偿执行义务原则。违约的损害赔偿是合理解决这种代价的法律形式，它以外在的强制补充了诚实守信原则的不足。

在现代市场经济中，任何市场交易活动的达成必须以交易双发的平等性、自愿性为前提，强制的或让予的交换不是真正的交易活动。由于交易活动带有差异性、矛盾性和竞争性。交易中的任何一方总是从自己的私利出发，求得个人收益的最大化，这是从事交易活动的最原初的动机。

在通常情况下，完全有利于一方而不利于另一方的交易活动是难以达成的。然而，交易活动又必须进行，因此，市场交易的差异性和矛盾性使交易活动必须进行但又不能随意进行。“竞争”的结果则是形成一个对双反都有利的、双方都可以接受的交易标准。这种求同存异的交易活动，就是建立契约且诚实守信地履行契约的过程。

诚实守信地履行契约是人类行为理性的最为直接的形式之一。诚实守信地履行契约，对双方既是一种保护又是一种约束。诚实守信地履行契约不仅是一种自我约束，更是一种人与人之间的良好合作。

国际连锁企业管理协会的专家认为，市场经济作为一种以市场为导向的资源

配置方式，使生产要素和劳动产品在整个社会内流动和分配，因而打破了自然经济条件下生产与交换的自发性与地域性，使不同地区和不同的人们在经济依赖性的基础上联系了起来。而人们愈是借助于市场经济这种有效的资源配置方式来追求效率，就愈是要相互依赖，甚至只有为了他人和社会生产才能为自己生产。于是，人们通过商品交换这种特有的社会交往形式，建立起了日益复杂的主体间关系，形成了多重的主体间关系的性质，这就为在生产和交换中形成市场规则并有效地遵守规则奠定了必要的基础。在这种情况下，人们越是想在生产和交换中获得自己的最大利益，就越是要诚实守信地履行与交易各方签订的契约。