优先受偿权无须生效法律文书确认吗？_放弃优先受偿权承诺书
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优先受偿权无须生效法律文书确认吗？
湖北人本律师事务所 罗云飞律师
【关键词】最高额抵押权 一般抵押权 优先受偿权确认程序 执行中的参与分配 分配方案 异议之诉
【摘要】
很多法官和律师都认为，债权人优先受偿权的保护问题在执行法律规范中有明文规定，故其无需生效法律文书确认。
笔者认为，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，除非利害关系人认可。在利害关系人有异议时，生效法律文书是否已经确认优先受偿权，严重地影响着优先受偿权人和利害关系人的程序利益，甚至可能导致实体结果的不同。
【正文】
一、案情介绍
2009年，我代理甲银行向甲法院起诉某公司，要求某公司承担保证责任。法院依申请于2009年7月查封了某公司的全部房地产。2010年12月，判决书生效，某公司应当履行3100万元的保证债务。随后，案件进入执行程序。
甲法院正拟启动拍卖某公司房地产的程序，乙银行却向乙法院起诉某公司，请求返还借款本金2100万元并支付相应利息，同时请求确认其对某公司的房地产享有优先受偿权。原来，早在2008年，某公司即以其全部房地产为抵押物，与乙银行订立了最高额抵押合同，约定最高债权额为2300万元，办理了抵押登记。2010年9月至2011年3月期间，乙银行向某公司提供了七笔共计2100万元借款。2011年4月，乙银行得知抵押物被查封之事后旋即起诉。但乙法院的民事调解书虽然确认了订立最高额抵押合同、办理抵押登记的事实，却未确认乙银行享有优先受偿权。随后，该案进入执行程序。
甲法院在经乙法院联系沟通之后，也认为乙银行对某公司的房地产享有优先受偿权，甲银行几无受偿的可能，故同意由乙法院主持拍卖房地产，并告知甲银行向乙法院申请参与分配。对此，我立即代理甲银行向甲乙两家法院提出实体和程序方面的异议，得到两家法院执行机构的认同。目前，案件正在办理之中。
二、实体法律问题：乙银行就其2100万元债权对某公司的房地产不享有优 先受偿权。
所谓最高额抵押，是抵押人在最高额限度内，以抵押财产对将来一定期间连续发生的不特定债权提供的抵押担保，属于特殊抵押形式。诚然，与一般抵押权一样，最高额抵押权也是自登记时设立。但是，最高额抵押权在设立时，系从属于作为基础合同的继续性交易合同，因为具体的债权额并未确定，甚至债权尚未发生，而只是确定了最高限额和一定期间。一般抵押权则是在抵押权设立时债权已经发生，抵押权从属于具体的债权。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之一。
在约定的一定期间内，债权额可以不断增减，甚至可能一度为零，这都不影响最高额抵押权的存续。但在抵押财产被查封等债权确定的事由发生时，最高额抵押担保的债权额就已确定。此时最高额抵押关系终结，最高额抵押权转变为一般抵押权，抵押权人就其此时的债权余额在约定的限额内享有优先受偿权。如果此时债权余额为零，自然就是最高额抵押权消灭。在抵押财产被查封之后发生的债权，自然与先前办理的最高额抵押权设立登记无关。如果是一般抵押权，其自始即从属于特定债权，并与之共存亡。以后抵押物若因其他债权人追索而被查封、拍卖，在先已经存在的优先受偿权自然不受影响。——这是最高额抵押权与一般抵押权从属性上的区别之二。
2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第81条规定：“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”2007年《物权法》第206条也规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：„„（4）抵押财产被查封、扣押；„„”本案中，在最高额抵押担保的债权确定事由发生——房地产被查封时，乙银行的债权尚未发生或者余额为零，所以其最高额抵押权只能归于消灭。其在债权确定事由发生后发放的2100万元贷款，不在最高额抵押担保的债权范围，系普通债权。
三、程序法律问题一：法院执行机构无权迳行确认乙银行享有优先受偿权。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条规定：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分
配的法院，并说明执行情况。”据此，“申请参与分配”的债权人应当提供执行依据。第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”据此，认为自己享有优先受偿权的债权人“申请参加参与分配程序”，主张优先受偿权的，可以没有执行依据。这里的没有执行依据，应当包括两种情形，一是没有生效法律文书，二是有生效法律文书但文书未确认其享有优先受偿权。此时，主张优先受偿权的债权人与其他申请执行人就会发生利益冲突，形成实体上的争议。
对此实体争议，法院执行机构无职责、也无能力解决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第25、26条规定了一个新的救济程序：先由执行机构制作财产分配方案——方案中可以确认“申请参加参与分配程序”债权人享有优先受偿权，但该项确认的效力处于未决状态。如果其他当事人对分配方案中的该项确认予以认可，则该项确认发生法律效力。如果其他当事人对该项确认提出异议，并且及时提起分配方案异议之诉，则该项确认无效。可见，优先受偿权原则上须经生效法律文书确认，唯在利害关系人无异议的例外情形，执行机构才可确认，而且这种确认实质上只是对当事人之间合意的认可。
本案中，因乙法院的民事调解书未确认乙银行享有优先受偿权，故可通过上述分配方案异议之诉解决争议；假设乙法院的民事调解书已经确认乙银行的优先受偿权，则法院执行机构应直接予以执行；作为利害关系人的甲银行不服的，只能通过案外人申请再审或者申诉等程序寻求救济，而非在参与分配程序通过分配方案异议之诉解决。
四、程序法律问题二：对某公司房地产的拍卖应由甲法院主持，优先受偿权 问题应由甲银行或者乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉解决。
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第91条规定：“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。”
本案中，对某公司房地产的拍卖以及拍卖价款的分配，应由首先查封的甲法院主持进行；在乙银行向甲法院主张优先受偿权后，如果甲法院在财产分配方案中确认了乙银行的优先受偿权，则应由甲银行向甲法院提起分配方案异议之诉；如果分配方案中未确认乙银行的 优先受偿权，则应由乙银行向甲法院提起分配方案异议之诉。如果甲银行当初不提执行异议，任由乙法院主持拍卖和分配，则分配方案异议之诉就由乙法院管辖。
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