商业银行参与P2P网络借贷服务的法律风险_p2p网络借贷平台风险
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商业银行参与P2P网络借贷服务时，应当做好法律风险防控，在法律允许的范围内进行创新，为我国P2P网络借贷服务健康、有序发展贡献自己的力量。
P2P网络借贷服务平台借助互联网金融良好的成长势头在我国发展兴盛。借助这一契机，部分商业银行亦开始涉足P2P网络借贷服务行业。由于商业银行不仅处于公众储蓄守护者的地位，管理公众存款，而且在某种程度上还代表着国家信用，商业银行从事P2P网络借贷服务隐含着国家信用的背书，其业务开展和创新必然有着更加复杂的法律关系。因此，系统分析其参与P2P网络借贷服务行业的法律风险对推动P2P网络借贷服务行业健康发展具有重要意义。商业银行涉水P2P借贷服务
2007年P2P网络借贷服务在我国正式出现，至今呈现出迅速发展的趋势。相关数据显示，截至2014年12月30日，全国P2P网贷平台共2358家，活跃的P2P网贷平台为1680家，未纳入指数、而作为观察统计的P2P网贷平台为287家。截至2014年底，全国P2P网贷的贷款余额1386.72亿元，较2013年底352.23亿元，增加了1034.49亿元，增长293.7%。
自2013年以来，传统的P2P网络借贷服务商迎来了新的竞争对手，商业银行开始涉足P2P借贷服务行业。2013年4月，招商银行正式推出了专门面向中小企业客户的互联网金融服务平台——“小企业e家”，此举被外界解读为“银行P2P业务第一单”。经过招商银行此番试水，中国农业银行等商业银行也积极筹备，准备适时推出P2P网络借贷服务平台。2013年12月，中国银行推出网络版的“中银投融服务平台”，该平台为企业及项目提供“一对一”的融资对接。不过中国银行的P2P平台只在深圳试点，并未在全国推广，而且仅限于中行特定客户，同时还不具备线上交易功能，并不是完整意义上的P2P网贷平台。但在市场看来，这只是四大行在P2P领域的一次早期试水，未来有可能大范围推广并与现有的P2P公司形成直接竞争。
然而，由于目前P2P网络借贷服务准入门槛较低、无行业标准、无相应监管法规，因此该行业在“爆发”的同时呈现出一种鱼龙混杂和良莠不齐的势态，一些运营模式因“过度创新”而触碰法律红线，一些P2P网络借贷服务平台甚至触碰了“非法集资犯罪”等刑事法律的红线。值得注意的是，这种鱼龙混杂和良莠不齐的势态使得P2P网络借贷服务平台的兴盛伴随着相对频繁的挤兑、抛离和倒闭事件。2012年之前，P2P借贷平台倒闭总数量约为20家，而在2013年，平台倒闭数量已达70家左右，单月出现严重问题的平台甚至高达41家。
对于商业银行来说，由于目前有关部门尚未制定出生效的法律法规，同时，商业银行在社会中具有特殊地位和公信力，所以在参与P2P网络借贷服务时，应当谨慎行事，不宜在现有法律体系之外进行创新，至少应该做到不触及法律的红线。
商业银行参与P2P网络借贷服务的民事法律风险
商业银行参与P2P网络借贷服务的民事法律风险主要体现在其主体是否适格，即是否具备建立网络P2P借贷服务平台的资格，一旦银行不具备建立网络P2P借贷服务平台的资格，已经达成的借贷居间协议将面临无效的风险。除此之外，商业银行建立网络P2P借贷服务平台是否存在“隐性担保”也是其面临的主要风险。
商业银行建立网络P2P借贷服务平台是否主体适格？商业银行建立网络P2P借贷服务平台的民事法律风险根本在于是否具备可以建立网络P2P借贷服务平台的主体资格。我国《商业银行法》第三条规定，“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
（一）吸收公众存款；
（二）发放短期、中期和长期贷款；
（三）办理国内外结算；
（四）办理票据承兑与贴现；
（五）发行金融债券；
（六）代理发行、代理兑付、承销政府债券；
（七）买卖政府债券、金融债券；
（八）从事同业拆借；
（九）买卖、代理买卖外汇；
（十）从事银行卡业务；
（十一）提供信用证服务及担保；
（十二）代理收付款项及代理保险业务；
（十三）提供保管箱服务；
（十四）经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务。”
有一种观点认为，根据本条十四个条款的内容，不能得出国有银行或国有控股银行具备设立网络P2P借贷服务平台的资格。其理由在于，网络P2P借贷服务平台是中介平台，其为借贷双方提供达成借贷合同的机会，撮合借贷合同依法成立——这种行为并不是银行吸收公众存款的行为，不符合本条第一款的规定；此外，建立网络P2P借贷服务平台也不符合本条第十四款“经国务院银行业监督管理机构批准的其他业务”的规定，因为核准网络P2P借贷服务平台不处于银监会可以批准的行政许可范围。
实际上，这种解释方法并不妥当。在笔者看来，我们能够通过法律解释为商业银行设立网络P2P借贷服务平台提供一种可行性的思路——通过法律解释可以得出商业银行具备设立网络P2P借贷服务平台资格的结论。我国《商业银行法》第三条规定，“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：
（一）吸收公众存款„„”本条中，《商业银行法》明确了商业银行可以经营吸收公众存款的业务。笔者认为，该业务可以依照扩大解释的思路将“吸收公众存款”业务的范畴进行扩张，即通过扩大解释，使得吸收公众存款业务包含“协助他人从事吸收公众存款业务”。如此解释，既满足了国有银行或国有控股银行建立P2P借贷服务平台的需求，又没有超出法条字面的含义，可以说是一种妥当的解释。
商业银行需要避免“隐性担保”的法律风险。此前在防范打击非法集资法律政策宣传座谈会上，央行提出了P2P平台“本身不得提供担保”的要求。因此，国有银行或国有控股银行建立网络P2P借贷服务平台需要理解央行的基本态度，即不能以任何形式提供担保、不能暗示其提供担保，要严格避免刚性兑付，否则则有“自担”的法律风险。
商业银行参与P2P网络借贷服务的刑事法律风险
由于刑法在某种程度上可以被解读为各部门法的“保障法”，因此分析商业银行参与P2P网络借贷服务的刑事法律风险具有重要意义。目前，商业银行参与P2P网络借贷服务存在两种模式。第一种模式，是商业银行建立网络P2P借贷服务平台；第二种模式，是商业银行参与P2P网络借贷服务资金监管。本文将分析此两种模式的刑事法律风险。
商业银行要避免“非法吸收公众存款罪”的刑事法律风险。基于“P2P网络借贷服务”的基本原理，商业银行建立网络P2P借贷服务平台应当做好自我定位，即明确平台自身的中介性质，P2P借贷服务平台只作为居间单位，为债权人、债务人提供达成借贷合同的机会，协助、撮合债权人、债务人缔结债权债务协议。因此，商业银行建立网络P2P借贷服务平台必须把握好自身在“P2P网络借贷服务”中的定位，否则可能具有“非法吸收公众存款罪”的刑事法律风险。
具体而言，商业银行虽然可以合法吸收公众存款，且是公众存款的管理单位，但是，其仍然可能构成非法吸收公众存款罪。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的定义，所谓“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，是指违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金，且同时具备下列四个条件的行为：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
为了避免商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”陷入非法吸收公众存款罪的刑事指控，应当对以上“四个条件”进行深入分析。首先，要把握商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“非法性”的特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。商业银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，必须取得相关资质，取得相关部门的批准，不能随意利用其在吸收公众存款方面具有的天然优势肆意吸收公众存款、借用合法经营形式吸收公众资金。
其次，要把握商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“公开性”的特征。公开性特征是指通过足以使不特定的多数人知晓的方式向社会公开宣传。建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务势必进行网络营销，因此商业银行进行营销时，务必应当使自身作为“中介平台”，不能够直接以自己名义发布集资信息。
再次，要把握商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“利诱性”的特征。利诱性是指集资人向公众承诺其在一定期限内以货币等方式还本付息或者给付回报。商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行融资时，不得对债务人承诺保本付息，不得以利息诱使投资人进行投资。
最后，应把握商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务是否具有“社会性”的特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征，禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。商业银行在建立“网络P2P借贷服务平台”进行P2P借贷服务时，应当对吸收资金对象进行一定限制，在起到商业银行自身作为中介平台的作用的前提下，应尽力限缩集资行为的社会辐射能力，针对具备抗风险能力的公众提供服务。
可见，从本罪构成要件来看，商业银行建立网络P2P借贷服务平台一旦在客观上未经有关部门批准或者使用公众储蓄的形式吸收资金（如归集客户资金搞资金池），且公开向社会宣传，并承诺返本付息，主观上具有非法吸收公众存款的故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望并放任这种结果的发生，则商业银行涉嫌构成本罪，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
在笔者看来，上述风险的产生原因在于平台本身的定位错误，因追求利益最大化的需要，不断过度创新，将原有的“信息中介平台”演变为具有金融机构业务属性的借贷平台，这在现阶段必然会触碰国家相关政策和法律。因此，商业银行建立“网络P2P借贷服务平台”应当作为中介机构，不得演变为吸收存款、发放贷款的机构，如此一来便可以消除相应的刑事法律风险。
商业银行要避免“背信运用受托财产罪”的形式法律风险。商业银行参与P2P网络借贷服务资金监管主要具有“背信运用受托财产罪”的刑事风险。本罪在客观上表现为国有银行或国有控股银行实施了违背受托义务、擅自运用其持有的监管资金的行为；主观上为故意，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望并放任这种结果的发生。商业银行为P2P网络借贷服务平台提供资金监管的过程中，应当恪尽职守，尽到勤勉、谨慎的义务，不能挪用其所监管的资金。
商业银行参与P2P网络借贷服务应具备三重机制。一是商业银行参与P2P网络借贷服务应当设立“反洗钱”机制。我国《刑法》规定了洗钱罪。因此，商业银行在参与P2P网络借贷服务时，应当依照《中华人民共和国反洗钱法》的规定，设立相应的反洗钱机制，审查借贷双方资金是否为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，维护我国正常的金融秩序。此外，我国刑法还规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，商业银行在从事P2P网络借贷服务时，应当审查来源的合法性，防止P2P网络借贷服务成为犯罪分子销赃的渠道。
二是商业银行参与P2P网络借贷服务应当设立“反渎职”机制。我国《刑法》对定了“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名。究其共性，主要予以维护国家机关、企业、事业单位工作人员的职务廉洁性。商业银行参与P2P网络借贷服务时，其工作人员可能触及“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名，这就要求商业银行在参与P2P网络借贷服务时，建立相应的反渎职机制，确保相关工作人员职务行为廉洁性，在从事P2P网络借贷服务时尽职、尽责，以规避“贪污罪”、“挪用公款罪”等罪名的刑事法律风险。
三是商业银行参与P2P网络借贷服务应当设立“公民个人信息保护”机制。我国《刑法》规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”，其主要是为了保护防止公民个人信息被非法使用，保护公民的合法权益。商业银行参与P2P网络借贷服务时，应当设立相应的“公民个人信息保护”机制，不向合法居间、借贷关系外的第三方出售、非法提供公民个人信息，不得为了招揽客户非法获取公民个人信息，以避免“出售、非法提供公民个人信息罪”、“非法获取公民个人信息罪”带来的刑事法律风险。
