古代私法文化(讲稿大纲)_古代文化常识讲稿
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中国古代私法文化
一、对“有刑无民”观点的看法 “中国古代只有刑法，没有民法” 1.中国没有近代资本主义性质的民法 2.“固有民法”
从晚清修律官的固有民法论到当下学者所主张的中国古代民事法律的特殊性
二、中国古代民事法律的发展阶段
（一）雏形阶段—夏、商、周社会生产资料国有，决定了财产关系较为简单，民事法律关系处于起步阶段。1.土地由国有向私有过渡，债权的逐渐兴起 商朝对最基本的生产资料—土地，采取奴隶主贵族阶级的国有刑事，国王享有最高的土地所有权。国王将土地分配给各个贵族使用，贵族们要向国王缴纳贡赋。所谓“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。但到了西周中后期，由于社会经济的发展和周王权势的下降，土地不能买卖的规定遭到了破坏，土地王有制趋于瓦解。
从古籍等资料的记载来看，西周时期已存在买卖、借贷、租赁等民事关系。因此，当时有涉及这些民事关系的契约是完全有可能的，正如《周礼》所言买卖契约为“质剂”、借贷契约为“傅别”。《周礼》“听买卖以质剂”。将两份买卖的内容写在一片竹简上，然后一分为二，买卖双方各拿一半。简虽半片，但文是全字，这种竹简分为两种，长的叫做质，短的叫做剂。“大市以质，小市以剂”大市是指买卖奴隶和牛马等物，其用质，小市指买卖兵器和珍异等物，用剂。《周礼》：听称责以傅别。称责是借贷。傅是将借贷的内容写在文书之中，别谓将这样的劵书一分为二，债券人和债务人各拿一半。
这一时期也出现了因侵犯他人财产权而受到官府责令的民事诉讼记录：根据铭文的记载：一个小贵族在荒年去抢另一个小贵族粮食，告发后赔偿。2.宗法制度贯穿于婚姻与继承制度。
奴隶制贵族时期的宗法制，在性质上是以血缘关系为外貌的国家制度。宗法制所确立的“尊尊”、“亲亲”、“长长”、“男女有别”的等级秩序，是奴隶制民事法律必须遵循的指导原则。
（1）嫡长子继承制
如：周时的继承分为：宗祧继承、王位、爵位、财产的继承
宗祧即宗庙。宗祧继承主要是指继承祖宗的宗族和祭祀。决定宗祧继承人的原则是：有嫡长子立嫡长子，嫡长子死立嫡长孙，此称立嫡；无嫡子则立庶子或庶孙，此称立子。“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长。” 王位、爵位、财产的继承：嫡长子继承制
（2）父权与夫权的确立和保护。西周的礼法规定：子女必须服从父母，不能埋怨或孝敬父母，更不能控告父母。《礼记》：“父母怒，不说，而挞之流血，不敢疾怨，起敬起孝。”《仪礼》：“夫者，妻之天也。”（3）娶妻的严肃性。
父母之命和媒妁之言是婚姻成立的首要条件。六礼。就是订婚和结婚必须按先后顺序经过的六道繁琐的程序，即纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎。3．礼对民事行为的实际调整
按照西周的礼法，亲属分为宗亲、外亲、妻亲。宗亲是指同一祖先所处的男系血统的亲属。外亲是指母本生之亲属、祖母本生之亲属、姑之子、姊妹之子等，妻亲是指妻本身之亲属 处理家庭关系的原则是“亲亲”、“尊尊”、“长长”和“男女有别”
（二）确立阶段—秦汉至唐
由于经济的发展，财产关系的日益复杂化，民事法律也进一步发展，多体现在户婚、杂律及一些单行的法令。1.土地和财产私有权得到国家的普遍承认且得到法律更强的保护
土地：
秦确认了土地私有制。将庶民改称为“黔首”，令其向官府申报其实际占有的土地的数额，从而在全国范围内确立土地私有。
在唐代，对于土地所有权的保护除依法惩治“盗耕种公私田”、“妄任盗卖公私田”，为了防止官吏挟势侵夺百姓的土地，规定：诸在官侵夺私田者，一亩一亩以下杖六十。
清初通过发布“更名田”、“垦荒令”，使明末清初由于战乱而荒废的土地，重新得到了开垦，经过更名田，不准旧主“认业”。为了维护私有土地的所有权，凡盗卖、盗耕种，换易、冒认及侵占他人田宅的行为，按律治罪。
财产：
晋时，对遗失物的所有权按律应还原主，否则以脏论，如：南齐王敬则为吴兴太守时，“有十数岁小儿于路取遗物”，竟然杀之以徇。
唐律：对无主物先占者的所有权予以保护，“诸山野之物（草、木、药、石之类），以加功力，刈（割）伐积聚，而辄取者，各以盗论。” “宿藏物”即埋藏物：“与他人地得宿藏物，应与地主均分，隐而不送者，计合还主之分坐赃论减三等。”
对遗失物（阑遗物）、漂流物、生产蕃息如：婢与马归谁所有，婢所产子及所生驹便归谁所有。
2，契约关系发展明显
契约种类的复杂，出现买卖、借贷、租佃等形式，债务的担保、损害赔偿等也有了规定。在汉代，买卖契约叫“劵书”，是买卖关系成立的合法凭证，由买卖双方各执其一，当发生纠纷时，按“劵书”的规定执行。土地买卖的契约通常写上“如律令”等语，具有法律效力。汉律规定借贷逾期不偿，要予以处罚。对高利贷者取息也有限制，越限要追究法律责任。如：《汉书》：“欲贷以治产业者。均受之。除其费（成本），计其所得受息，误过岁什一。”
魏晋南北朝时契约成立的要件是双方合意，所谓“二主先和后劵” 如：瑕疵担保，在《唐律疏议。杂律》中规定：“诸买奴婢、马、牛、驼、骡、驴，已过价，立券之后，有旧病者，三日之内听悔；无病欺者市如法，违者笞四十。” 3.婚姻家庭制度的全面确立
由汉及唐婚姻家庭制度以确保父权和夫权为基点贯穿封建宗法制度的原则和精神，严格维护尊卑的伦常次序。结婚方面有等级的限制： 魏晋南北朝时期，在士族门阀制度的统治下，士庶良贱之间严禁通婚，否则被认为是“失类”。唐朝法律规定良贱不得通婚，如贱人取良人女为妻，徒一年半。《疏议》中有这样的解释：“人各有偶，色类须同，良贱既殊，何宜配合”
在离婚方面，汉律规定了七出、三不去。唐代：出妻：是丈夫单方面休妻，即“七出”。“七出须有三不去”的限制，但妻子若有恶疾及犯奸，丈夫可不受此限。和离：是夫妻自愿离婚，但须由双方达成协议书。断离：是由官府判决离婚，主要有两种情况，一是违律相婚，也就是违反唐律禁止结婚之条而结婚的婚姻；另一种是“义绝”，夫妻杀对方直系或旁系尊亲属，也就是维系夫妻关系的恩义已经断绝。
在继承方面严格的嫡长子继承制，在继承方面，汉律规定无论王位还是爵位的继承权都属于嫡长子，所谓“父子相传，汉之约也”。汉景帝时，欲传位于其弟梁孝王，遭到了群臣的反对。汉有“非正罪”（非嫡系正宗继承爵位，依律免为庶人）和“非子（非亲生之子）罪”。一般财产为诸子均分。
（三）发展阶段—宋、明、清
宋代时，不抑兼并，允许土地自由买卖，因此土地的转移加快,特别是商品货币经济的发展引起了人民义利观念得变化。自汉代以来“贵义贱利”、“重农抑商”的传统观念受到冲击，加上商业的繁荣和商业城市的涌现，所有这一切促使民事法律进一步充实，在某些方面达到相当完备的程度。1.所有权的确认
在宋代所有权急剧变动的情况下，为了保护业主权利，买卖田宅，均需立契，已取得官府承认。《宋刑统.户婚律》规定：及卖田宅，....皆得本司文牒，然后听之。”宋时，在契约上加盖官印的称为红契，是官府承认所有权的凭证。“凡人论诉田业，只凭契照为之定夺。”未加官印的称为白契，其举证效力，逊于红契。宋明两代都专门绘制《鱼鳞图册》（是旧时为征派赋役和保护封建土地所有权而编制的土地登记簿册。册中将田地山塘挨次排列、丘段连缀地绘制在一起，标明所有人、四至，因其形似鱼鳞而被称为“鱼鳞图册”。亦称“鱼鳞册”、“鱼鳞图 ”、“鱼鳞图籍”、“鱼鳞簿”）
明清两代对无主土地均采取先占原则。对于侵犯所有权的行为有相关处罚：凡盗买卖、换易、冒认他人田宅及伪造契纸，侵占他人田宅，田一亩、屋一间以下，笞五十。《户部则例》还规定，民间私人池圹渠堰等项蓄水设施，为他人窃灌己田者，按其所灌田禾亩数，照侵占他人田亩例治罪。2.典权的保护
对于田宅的典卖始于唐中叶，但至宋代时普遍化，并加以制度化。典卖由于一般卖出不同，一般卖出是作绝，不能收赎。典卖昰活卖，在一定期限内可以收赎，因此典价比卖价低许多。宋代有关典权的法律，侧重于保护典主的权利。例如：只有典契“证言显然者”，方许收赎，“并无文契及虽执文契难辨真伪者，不在伦理收赎之限。如无力偿还，则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿，典当物仍归第一佃权人。规定：凡典卖不动产，其房亲、邻人依次享有优先点买权。典当程序是“先问房亲，房亲不要，次问四邻，四邻不要，他人并得交易。房亲着价不尽，亦任就得高价处交易。
《明律》和《清律》均规定，凡出典或出卖田地、房屋须写书面契据，报官府交纳契税，由官府在契券上盖印，此举称“税契”。
清：回赎期限届满，出典人备价回赎时，典权人不得“托故不肯放赎”，违者“笞四十”。在典权存续期间，典权人享有对典物出租或转租的权利，但如故意或过失损坏典物，典权人有责加以赔偿。3.债权的规定
为了强制履行借贷契约，《宋刑统》规定：“诸负债违契不偿，一匹以上为二十日....各令赔偿。”在债的担保方面，宋代有“三人相保”、“保人代偿”的规定。
为限制高利贷，大清律规定：凡私放钱债，每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，笞四十，以余利计脏，重者坐赃论，罪止杖一百。保护债权人的利益。负债不偿，要根据数额和拖欠日期处以不同刑法，如：五两以上违三月笞一十，每月加一等，罪止笞四十。4.婚姻
宋朝婚姻立法大体沿袭唐制。在离婚方面，妇女离婚的自主性也有所扩大。法令规定：妻在丈夫受到刑事处分而离乡，或丈夫外出三年不归，或自己受到丈夫亲属强奸威胁的情况下，可以提出离婚。
元朝婚姻制度最突出的特点，就是允许各民族遵循其固有的婚姻习俗成婚。
明朝婚姻制度相比前代的特点是：禁止贫民随意纳妾，“其民年四十以上无子者，方听娶妾，违者笞四十。蒙古人‘色目人须与汉人通婚。但清朝删除了此条。
中国古代私法文化的特点 1.制定法的分散性 2.体现形式的多样化
民间习惯、乡规民约、家法族规、礼俗 3.等级身份观念的体现
唐有良贱之分。宋在社会身份上仍沿传统的士庶之分良贱之别。元代强调的是民族的区分 4.契约关系体现了平等、自由、依法、合情理的基本原则
自唐以至宋元，契约中多有“两和立契”之语，表明契约的订立经过了平等协商与意志的自由表达。在清代的契约中更以“两厢情愿”表述签约时双方的状态，而且多于契约后附相关法律，以示依法。
5.婚姻继承受宗法支配 6.民事责任的刑罚化
二、中国古代私法不发达的原因分析
(一)经济上:自给自足的自然经济的主导和商品经济的落后
凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自给自足的自然经济是产生中国一切政治、法律制度的基础。
自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。
(二)政治上:专制主义的束缚和家族主义的禁锢
中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。
第一：历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者, 农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”
第二：历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。
1.对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;2.对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪。闭关锁国的海禁政策。
3.社会中市民工商的等级划分。如:唐代科举考试的限制
第三：封建的大一统的专政政体，把立法的着眼点放在维护专制皇权上，即放在维护家天下上，对于私人之间的权利关系视为无足轻重的“细故”。
第三.中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的，在家族和家庭内部，族长和家长又是唯一合法的代表，可以支配一切。所谓民事关系基本上也就是少数家长与家长之间的关系。
(三)文化上:重义轻利的观念的倡导和思想文化上的专制
儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。
层出迭见得文字狱，使人民安于现状，冒险精神的缺乏。
