论行政不作为_论行政不作为毕业论文

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论行政不作为

论文摘要：

行政法中的“不作为”行为，是基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为，亦称“不作为违法”或“消极违法”行为。

关键词：行政不作为、行政主体、行政义务、行政承诺

近年来随着立法的逐步完善和人民群众法律意识的提高，尤其是行政诉讼的深入开展，公民、法人和其他组织状告行政机关不作为的案件数量骤然上升，行政不作为现象引起了人民群众以及社会各界的广泛关注。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第11条规定，行政相对人可以申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；要求颁发许可证和执照，行政机关予以拒绝或不予答复的；要求依法发给抚恤金而不依法发给的，在这些情况下，可对相应行政主体提起行政诉讼。对行政诉讼法没有明确列举的行政不作为，一般认为侵犯相对人人身权、财产权的不作为，除涉及国家行为、抽象行为、内部行为和法律规定的终局裁决行为的有关事项外，都是可以提起行政诉讼的不作为。

一、行政不作为概念

行政不作为是指行政主体负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。

行政主体所承担的行政义务既包含法定义务，或者说法定职责，也包含了法定义务以外的其他行政义务，行政主体的行政义务主要有以下几类：1、法定行政义务。2、规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。3、行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。4、行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。5、基于行政主体的自身行为所派生的行政义务。

二、行政不作为的特征

1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，行政主体既不能放弃义务，也不能放弃权利。长期以来，在部分行政主体及其工作人员中，没有真正贯彻“权力即责任”的基本原则和理念，而信奉“事不关己，高高挂起”的世俗理念。“责任行政”是现代行政法的基本理念，也是法治政府应当恪守的基本准则。行政不作为现象实际上是权利与责任严重脱节的表现，是行政主体以权利为掩护消极的规避义务。同时由于利益驱动，行政主体在行使行政职权时，往往考虑小集体的利益问题，当没有利益或者利益小时，往往会发生行政不作为。

2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法，从理论上讲根本不存在合法的行政不作为，合法的行政行为必然不构成行政不作为。有的学者认为行政不作为在法律属性上属于有待对其合法性进行评价的行政行为，行政不作为在人民法院生效裁判做出前只能说存在着违法的可能性，而非现实性。这种说法本身应当说没有错误，但问题是我们并非在探讨一个具体的未经司法确认的行政不作为案件，而是在讨论行政不作为的本质特征，笔者认为行政不作为具有违法特征的前提是行政主体的行为构成行政不作为，如果不构成行政不作为，当然不能说这种行为必然违法。

3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：行政许可、行政给付、行政确认行政裁决以及某些行政奖励等行为。必须以相对人的申请为前提，相对人提出申请后行政主体应当启动行政程序，符合条件的依法受理，不符合条件的在告知理由后予以驳回。当然，也有依职权行政行为，包括：行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等行为。如：行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件。行政主体履行保护人身权、财产权的行政义务，并非必须以相对人的申请为前提，但是在行政主体没有发现相对人的人身权、财产权正在受到侵害的情况下，则需要以行政相对人的保护请求为前提，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。这类案件一般属于情况紧急的情形，行政主体在接到行政相对人的保护请求后，一般应立即启动行政程序，履行保护义务，否则便构成行政不作为。因此，程序性是行政不作为的一个很重要的特征。

4、非自由裁量性。行政作为的一个显著特征是行政主体拥有较大的自由裁量权。虽然法治社会要求行政必须依法，但是由于行政管理的广泛性、复杂性和不可预见性，所以法律不可能将行政管理的所有事项，行政行为的每一个步骤、每一个细节都做出具体的、可操作性强的规定，所以行政行为与司法行为相比较，行政主体的自由裁量权远大于司法行为。但是在行政不作为案件中，行政主体的这种自由裁量权受到了严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

三、行政不作为的构成要件

行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是行政法主体的一种。行政主体可能在各种行政法律关系中存在，但在各种行政法律关系中，它只是关系的一方当事人（一方主体），与另一方当事人（对方主体）共同构成相应关系的双方。根据我国法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织，具体指能独立双自己名义对外行使行政职权和承担法律责任的某一行政机关或法律、法规授权的组织。

2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。

3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后，根本没有启动行政程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政程序，但在在法定的或合理的期限内没有全部完成行政程序，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如在行政复议案件中，行政主体虽然接受了相对人的申请，也进行了必要的审核，但在在法定的期限内既没有向相对人作出复议决定，也未向相对人告知不作出决定的理由。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

综上所述，行政主体的行为必须同时符合上述四个构成要件，才能构成行政不作为。

四、行政不作为的主要表现形式

1、在依申请的行政案件中，对行政相对人的申请不予受理或受理后不予答复；

2、在依职权的行政案件中，对受害人请求保护人身权、财产权的申请或行政主体自己发现的需要立即实施救助义务的情形视而不见、置若罔闻；

3、在接到行政相对人的许可申请、求助申请或依职权发现相对人需要立即实施救助义务的情形后，借故推脱，无正当理由在法定的或合理的期限内拖延履行行政义务；

4、不履行行政合同中约定的行政义务；

5、不履行基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为被确认为违法后，赔偿请求人向行政主体请求行政赔偿，行政主体不予受理或受理后在《国家赔偿法》规定的两个月的期限内不予答复。