本科毕业论文本人修改 论正当防卫的必要限度 2稿_论正当防卫的必要限度

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题目 论正当防卫的必要限度

摘 要：本文通过对正当防卫必要限度的内涵及其特征的剖析，深入对比研究刑法学界里不同的观点，认为在司法实践中正确认定正当防卫的必要限度，以“不法侵害强度、不法侵害缓急、不法侵害权益”为认定标准，充分考虑各种情况的影响因素，做到具体问题具体分析。同时，为了进一步理解正当防卫必要限度问题，为司法实践正确把握判断标准，本文还对“正当防卫明显超过必要限度”、“无限防卫”作以解释。

关键词：正当防卫；必要限度；明显超过；无限防卫

Abstract：This article through to the concept and characteristics of justifiable defense neceary limit analysis, in deep research punishment legal community different viewpoint, thought that in judicial practice correct judgment justifiable defense eential limit, must take “the unlawful attack intensity, the unlawful attack emergency, the unlawful attack rights and interests” as the criterion, considered fully each kind of environmental factor, achieves the concrete question concrete study.This article is also right “the justifiable defense to surpa the eential limit, “the infinite justifiable defense limit” to do obviously” explained that with recognized.Key words：Self-defence； Neceary extent； Surpaes obviously； Infinite defense

目 录

引 言„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

一、正当防卫必要限度的内涵及其特征„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）正当防卫必要限度的内涵„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（二）正当防卫必要限度的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析„„„„„„„„„„„„„2

二、正当防卫必要限度的认定„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（一）不法侵害的强度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3

（二）不法侵害的缓急„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

（三）不法侵害的权益„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素„„„„„„„„„„„„„„5

（一）防卫工具因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（二）防卫环境因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（三）防卫心理因素„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定 „„„„„„„„„„„„6

（一）“明显超过必要限度”的解释 „„„„„„„„„„„„„„„„„„6

（二）“明显超过必要限度”的认定 „„„„„„„„„„„„„„„„„„7

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与完善„„„„„„„„„„„„„„8

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状„„„„„„„„„„„„„„„„8

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善„„„„„„„„„„„„„„„9 结 语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 注 释„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„11 参 考 文 献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„12 后 记„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„13

引 言

在现实生活中，某些行为虽然表面上具有侵害性，但实质上并不具备某种具体犯罪的犯罪构成要件，这类行为在我国刑法理论中统称为排除社会危害性的行为，在西方刑法理论中被称为阻却违法性的事由。

正当防卫是这类行为中的一种，它是当代世界各国刑事立法中所确立的一项重要制度。面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免不法行为所可能带来的侵害，是公民的一项法定权利；同时，它也是社会上人与人之间正义与邪恶较量的集中体现。“人不犯我，我不犯人；人若犯我，我必犯人”——毛泽东同志所倡导的这种自卫反击的思想，在我党我军历史上很早就深入人心；而今天对于见义勇为者的鼓励、支持、表彰和赞助，更是蔚然成为社会主义精神文明建设的一项不可缺少的内容。众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文的规定，虽然修订后的正当防卫立法较之原刑法在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改，但是，刑法理论和司法实务界围绕着正当防卫的限度等问题，依然存在着争论，这种争论直接影响着司法的实践。因而，在这种背景下，为了适应全社会同违法犯罪作斗争的需要，重新研究我国刑法中的正当防卫制度，是有其必要性和迫切性的。

一、正当防卫必要限度的内涵及其特征

（一）正当防卫必要限度的内涵

我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。[1]

正当防卫是国家赋予公民保护合法权益的一种紧急措施，是有益于社会的合法行为，但并不是一种无限的权利，仍存在合法与不合法的界限区分，有一定的限度制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，不允许任意防卫。正当防卫合法性重要条件之一的就是防卫限度。如果防卫超过一定的限度，就表明防卫行为已经侵害一定的社会关系，不再是合法行为，甚至是犯罪，造成大损害的，应当负刑事责任。防卫行为明显超过为制止不法侵害人所必须实行的侵害造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。在实施正当防卫时违反了这个限制规定，超过了必要的限度而造成了重大伤害的，这便是防卫过当。正当防卫的必要限度是在以制止不法侵害的必要为前提，防卫行为与不法侵害的行为在性质、手段、强度和后果上要基本适应。

（二）正当防卫必要限度的特征

1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任”。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定，正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。

2、必要性。刑法中确立正当防卫制度，是社会正义和道德的要求，鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫，有利于保护合法权益，预防和制止犯罪，促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中，要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。

3、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施，在特定的环境下，具体如何去操作，要根据具体情况采取不同的防卫方式。[2]不同的不法侵害，正当防卫人的防卫强度有所不同，必要限度受不法侵害的强度的制约，或者说正当防卫的限度与不法侵害的强度基本是相当的。客观性。正当防卫行为是一种个人行为，正当防卫权利也是法律所规定的一种个人权利。正当防卫权虽有一定的惩罚性，即客观上在防卫自己或他人权利时也惩罚了不法侵害人，但从根本上讲还是以救济为主，即行使正当防卫权不能造成不必要损害，只能以保护国家、公共利益、本人或他人权利即可，而不能再造成其他不必要的损害。

（三）关于正当防卫必要限度的不同观点与评析

正当防卫一直是刑法学界研究的热点问题。自从《刑法》颁布实施以来，我国刑法学界对正当防卫的限度问题展开了激烈的讨论，总的说来，大概有三种观点：

1.客观需要说。这种观点认为正当防卫的必要限度是正当防卫的客观需要，正当防卫必须具备足以有效地制止不法侵害行为的强度。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于,也可以小于,还可以相当于侵害强度。[3] 2.基本适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。即正当防卫是否超过必要限度，要看正当防卫的强度与不法侵害的强度是否基本相适应。3.折中说。防卫的必要限度，是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对不法侵害人造成不应有的危害。即防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。

我认为，把握防卫限度关键是看防卫所造成的损害。刑法20条第2款明确规定将防卫是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫是否过当的评价标准。可见，对防卫损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容。在司法实践中，我们最终判定正当防卫与防卫过当也是看防卫造成的损害大小。“损害说”借鉴了折中说的内容，即防卫人防卫所造成的损害是制止不法侵害所必需的，在此基础上，不应造成明显的重大损害。需要说和适应说要求过于苛刻，在司法实践中很难以判定正好足以制止不法侵害或者二者强度正好相适应，因为我们还要考虑到防卫人当时所处于的环境状态和心理活动，在一些情况下防卫人不可能去想防卫强度和客观需要等问题，在这种情况下就只能看最后造成的防卫损害。必须注意到，修订后的刑法对于1979刑法的一个重要完善，是将防卫过当从“超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”。因此，只将必要限度的基本标准定位与“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，即未强调此种损害的“重大”性，也未突出防卫超出必要限度的“明显”性，显然不妥。

正当防卫与防卫过当的主要区别就是必要限度问题，防卫行为超过了必要限度则构成防卫过当。如何正确和把握防卫行为的必要限度，实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准。这里我仍然坚持“损害说”。因为不法侵害来临时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。

基于上述，我认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。

二、正当防卫必要限度的认定

在刑法中没有明确规定必要限度的具体标准，以“明显”二字包罗万象，只要是在制止不法侵害的必须基础上允许防卫大于侵害程度，即便造成较大损害，也属于正当防卫，不负刑事责任。是否属于明显超过正当防卫必要限度，在司法实践中，仍不易掌握。一般而言，为了制止很小的不法侵害，不允许采取强度很大的防卫行为；能用较缓和的手段制止不法侵害的，不宜采用过于激烈的手段去防卫。这是认定正当防卫限度的总的原则。实施正当防卫是以不法侵害为前提，要衡量正当防卫的必要限度，需以正当防卫所制止的不法侵害为尺度，应以以下三个方面为基本条件：

（一）不法侵害的强度

正当防卫是制止不法侵害所采取的行为，而必要限度是足以有效制止不法侵害所必要的限度。因此，确定正当防卫是否超过必要限度，当然需要考察不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它包括行为的性质、以及行为对客体所造成的损害结果的轻重和造成损害结果的手段、使用的工具和打击的部位等因素的统一。在不法侵害的性质方面，恶性的人身侵害要比财产侵害强度大；在侵害的手段方面，不法侵害人采取何种手段，是否携带凶器，携带何种凶器，均影响侵害的强度；在侵害的主体及主观方面，身高体壮的人实施不法侵害比单身力薄的人危害性大；多个侵害人比单个人危害性大；由预谋的不法侵害比现场突发的不法侵害强度更大。要制止不同强度的不法侵害，其防卫限度应有所差别。侵害强度大的，其防卫强度相对要大，反之，防卫强度要小。所以，我们在分析具体案件时，要把以上几个强度构成因素综合起来考虑。在防卫强度小于或相当于侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过正当防卫必要限度的问题。

（二）不法侵害的缓急

不法侵害的强度虽然是考察正当防卫是否超过必要限度的重要因素，但不能把侵害强度考察正当防卫必要限度中的作用绝对化，甚至把它看作是唯一的因素。在某些情况下，不法侵害仅表现为以暴力相威胁，不存在侵害强度，或者不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来。那么，在这种情况下，以什么尺度来衡量防卫行为是否超过正当防卫的必要限度呢？在这种情况下，应主要以不法侵害的缓急作为确定正当防卫是否超过必要限度的具体尺度。所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，即它所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利的危险程度。我国刑法中的正当防卫，不必出于不得已，只要出于必要即可。但在这两种情况下，不法侵害的缓急程度有所不同：在正当防卫出于不得已的情况下，不法侵害较为紧迫；而在正当防卫出于必要的情况下，不法侵害较为缓和。这种不法侵害的缓和程度，不能不影响到正当防卫的必要限度。以上所说是在侵害强度没有发挥出来或存在潜在的强度的情况下，应以不法侵害的缓急作为确定正当防卫必要限度的尺度。即使在侵害强度已经发挥出来的情况下，不法侵害的缓急仍在确定正当防卫必要限度中起着重要作用。尤其是防卫强度大于侵害强度的情况下，考察大于不法侵害的防卫强度是否为制止正在进行的不法侵害所必需，就应以不法侵害的缓急等因素为尺度。

（三）不法侵害的权益

正当防卫的意义在于保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利。不法侵害的权益，正是正当防卫保护的权益，这一点上，充分体现了正当防卫和不法侵害的根本对立。从不法侵害和正当防卫的权益来看，可分为同质权益和异质权益。同质权益是指不法侵害的权益与正当防卫的权益是同一性质的，如不法侵害是进行人身打击，而受害者奋起反击，侵害和防卫的权益都是人身权益，在这种情况下，应视侵害的强度进行防卫；异质权益是指侵害的权益与防卫不属于同种性质。如不法侵害的是财产权益，而防卫的是人身权益，则要考虑财产权益的大小。此外，不法侵害的权益在一定程度上也决定了不法侵害的强度和缓急。如不法侵害危害的是人的生命权，决定不法侵害的性质是杀人。就不法侵害的缓急而言，杀人显然要比盗窃等不法侵害更加紧迫。所以，在确定正当防卫是否超过必要限度时，不能不考察这一权益性质。根据不法侵害的权益在确定正当防卫必要限度中的作用，为防卫重大权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止正在进行的不法侵害所必需，因此，没有超过正当防卫的必要限度。而为了轻微的权益，造成不法侵害人的重大伤亡。由于其所保护的权益的性质决定了这不失为制止正在进行的不法侵害所必需，因此不能否认其超过了正当防卫的必要限度。

在现实生活中，不乏侵害的强度、缓急和权益等彼此是相互联系、相互渗透、融为一体、不可分割的。只有把他们结合起来全面分析，才能正确地确定正当防卫的必要限度。

三、认定正当防卫必要限度应考虑的其他因素

正当防卫的具体情况往往千差万别，除了以不法侵害的强度、缓急、权益为认定正当防卫必要限度这一基本条件之外，还应考虑其他有关因素。同种不法侵害在不同的时间、地点和环境发生，也都会需要不同的防卫程度。因此，对正当防卫限度不可能提出一个泾渭分明的界线，只能依据正当防卫的原理和立法精神，结合具体案件的特定条件，才能做出正确的判断。在具体认定时可综合考虑以下因素：

（一）防卫工具因素

正当防卫通常要使用一定的防卫工具，防卫工具是否得当，在确定正当防卫是否超过必要限度中，往往具有重要的意义。从司法实践中来看，防卫工具使用的情况是十分复杂的。我们根据防卫工具的来源和性质，对防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义作如下分析：一是就地取材的防卫工具。防卫人在受到不法侵害人突然袭击的情况下，在防卫现场随后操起可以抗御不法侵害的工具。我们不能强求防卫人选择与不法侵害相当的防卫工具，不能认为防卫人使用了致命的防卫工具就是防卫过当。二是取之于不法侵害人的防卫工具。正所谓以其人之道，还治其人之身。三是自备的防卫工具。在一些案件中，防卫人往往已经风闻不法侵害将加害于自己，于是随身携带防卫工具以期有备无患。结果在正当防卫中正好使用上防卫工具。在这种情况下，由于防卫人的防卫工具是事先准备好的，而不法侵害人对此并不知情，因此在案件中往往造成较重大的人身伤亡。所以，防卫工具在确定正当防卫的必要限度中的意义容易发生错误认识。正当防卫是否超过必要限度，关键在于如何正确认识使用事先预备的防卫工具。首先，自备的工具是否合情？若是在得知不法侵害人将加害自己之后，为防身而携带的，因此无可非议。其次，自备的防卫工具是否合理？在不法侵害实施前，被侵害人并没有主动找侵害人挑衅闹事，而是在侵害人实施不法侵害的情况下，才拿出自备的工具进行反击，也是合理的。四是防卫工具是非法携带的刀具，甚至是非法制造的枪支。为此在确定正当防卫的必要限度时必须加以注意。应当指出，私自携带刀具、枪支和携带私自制造的枪支，都违法行为。那么，如果防卫人在防卫中使用了非法携带刀具和枪支，又如何看待呢？防卫人私自携带刀具和枪支，因属于违法犯罪行为，其法律责任另当别论。正当防卫权并不因为其非法携带刀具、枪支而被剥夺，也不能由此把其防卫行为一概视为过当。

（二）防卫环境因素 防卫环境是指实行正当防卫的时间、地点等客观情况。客观情况。因为正当防卫总是在一定的时空中发生的，所以在确定正当防卫的必要限度时，就不能脱离一定的时空环境。不同的时间、地点、环境，对其防卫限度的影响也存在差异，同样强度的不法侵害，在夜晚比白天难以制止；在郊区比闹市或公共场所难以制止；在社会治安混乱、犯罪活动猖獗的环境下比社会治安稳定时期难以制止。相应地，所需防卫限度也有所不同。如发生在夜间的侵害，更容易激起防卫人的紧张和恐惧。而这些不安的情绪无疑影响到防卫人的意志和反抗，以致在采取防卫行动时，不易控制防卫的强度。因而对不法侵害人造成较为严重的损害。同时，由于防卫发生在黑暗之中，打击部位以及打击后果也很难掌握，而为了防卫本人的人身权利，防卫人往往竭尽全力地进行反击。因此在确定正当防卫的限度时，应当考虑防卫时间的影响。防卫地点也是防卫环境之一，它在确定正当防卫的必要限度中的意义也是显而易见的。防卫地点在一般情况下取决于不法侵害的发生地点。而犯罪分子往往精心选择那些地处偏僻、人烟稀少的环境，以使犯罪目的更加容易得逞。对于这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。如果不法侵害发生在闹市中，由于过往行人较多，防卫人得到救援的机会也大一些。其防卫环境也较占优势。尤其是对那些入室进行不法侵害的人实行正当防卫，更应该注意防卫地点这一动机和恶性发展，增强了以强凌弱的暴力犯罪意识，增强了侥幸心理，认为无人知晓，可以逃脱法律制裁而倍加心狠手辣。作案往往不计后果，对被害人实施的侵害强度也会更加猛烈。

（三）防卫心理因素

防卫心理是指防卫人的主观心理状态，即防卫人对防卫行为可能产生的防卫后果的心理状态，防卫人对于防卫行为可能产生的防卫后果的心理态度。希望并积极追求防卫后果的发生，还是根据没有遇见会发生如此严重的防卫后果，或者是不及没有预见，而且根据实际情况也不能预见，区分上述心理状态，对于确定正当防卫的必要限度具有十分重要的意义。

影响正当防卫限度的各个因素并非独立的、静止的，在实践中，诸因素相互影响、相互制约。是否明显超过必要限度，需要科学地、综合地分析实际情况，评价各种因素对此人此时此地制止不法侵害所起的作用。从而得出正确结论。正当防卫必要限度的认定是司法实践中较难掌握的问题。通过对刑法中有关正当防卫的规定进行分析，并就正当防卫必要限度的认定尺度及影响正当防卫必要限度认定的相关因素进行探讨，力求能够正确把握正当防卫必要限度的内涵和外延，清晰认识正当防卫的必要限度。

四、“正当防卫明显超过必要限度”的解释和认定

（一）“明显超过必要限度”的解释

从法律规定分析，现行刑法第20条第2款明确载明“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”是防卫过当。那么，何谓“明显超过”？我认为，在对暴力侵害实施防卫行为的案件中“明显超过”的标准应当尽量排除主观认定的随意性，而直接按照法定标准予以评价。各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而伤害等级不宜分得过细。根据上述三种伤害等级的划分及法律规定，我认为，从新旧刑法的规定来讲，旧刑法只是规定不能超过必要限度，而新刑法规定的明显超过必要限度，因而依下列情况掌握“明显超过”的标准是适宜的，即如果侵害行为只有造成轻微伤害的可能性，防卫行为造成轻伤的，可以认定为“超过”，依旧刑法规定已经构成防卫过当，但倘若造成重伤的，则应认定为“明显超过”。就构成新刑法以规定的防卫过当，依此类推如果侵害行为只有造成轻伤的可能性，防卫行为造成一般重伤的，可以认定为“超过”，造成他人肢体残废或死亡的，则应认定为“明显超过”；倘若侵害行为具有明显的重伤他人的可能性，这种情况就属于现行刑法第20条第3款规定的“行凶”的范畴了。因而从法律规定而言“明显超过”的标准起码是重伤的结果。

（二）“明显超过必要限度”的认定 从立法上看，对防卫过当行为的界定，通常就是关于正当防卫的必要限度问题。我认为，在认定防卫是否过当这一问题上，对“明显超过必要限度”的认定标准有待具体化、明确化。具体地说就是对防卫手段及其打击强度的认定。司法实践中实际是一个如何评判防卫限度之合法性的认识问题。确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。什么是“必要限度”，法律没有规定具体标准。如何理解和确定正当防卫的必要限度，在法学界和司法实践中曾有过“客观需要说”、“基本适应说”和“折中说”三种不同观点。现行《刑法》明确规定防卫行为的力度可以大于侵害行为，在防卫的必要限度上，只要没有“明显超过”，没有“造成重大损害”的，都是正当防卫。这一修订有利于打击犯罪，保护公民的合法权益。并且从立法上认定了基本相适应说已经过时，但并没有真正解决这一问题上的争论如何去正确理解和确定“防卫的必要限度”呢？实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和具体标准。从本质上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。对于防卫手段来说，其力度大于侵害力度是合理的，但防卫并非没有任何限制，“足以制止住不法侵害所必需”，本身就是限制，这也正是刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止正在发生的不法侵害，评判是否超过必要限度，应与不法侵害人的行为目的、手段、强度、后果相联系，因而正当防卫应以不法侵害人停止或不能继续进行不法侵害为限。同时，这种必需性，还体现在是否是必需进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件，都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下才可以对侵害者进行打击，是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫，对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多时候，当不法侵害者对行为人进行侵害时，行为人用避开、喊叫等方法，可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生，这样就不应再对侵害者进行打击，否则就属于互相斗殴或有意加害行为，构成犯罪的就要负刑事责任。当然，防卫行为是必需还是不必需，不能以防卫者的主观[5]认识为标准，只能以客观的实际情况为标准。要从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境进行考察。因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境，以及不法侵害的性质、手段、强度、后果，不法侵害者个人情况，防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。防卫人往往是在促不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，因而是可取的。因此，对正当防卫行为不宜提出过严的要求。在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大的损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为。如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当。

五、我国正当防卫必要限度的立法现状与立法完善

（一）我国正当防卫必要限度的立法现状

我国正当防卫制度的发展经历了艰难的探索，总体上呈现出细致、深入、科学的趋势，本文就1997年刑法对正当防卫制度的改进作分析。

1、1997刑法对正当防卫制度的改进

1979年《刑法》第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取的正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。相比之下，1997刑法对正当防卫的规定做了较大调整。

（1）将“对不法侵害人造成损害”引入正当防卫的概念

1979年刑法直接引入了正当防卫概念来概括正当防卫的性质，至于防卫人对不法侵害者造成的损害及损害程度与正当防卫之间的关系并未提及。1997刑法在正当防卫性质的问题上有了改进，最显著的特征是将引入“对不法侵害人造成损害”的概念。这促进了正当防卫成立条件理论的完善，使正当防卫的认定更具科学性和实用性；同时“对不法侵害人造成损害”成为了正当防卫的必然属性，充实了其权利内涵，更有利于防卫人积极行使正当防卫权。

（2）增强防卫限度规定的可操纵性

1997刑法一改1979年刑法在防卫限度上的模糊性，认为只要不明显超过必要限度造成重大损害，即可以认定正当防卫。把原本的模糊判断变成了相对容易的确定性判断，这更容易操作，也有利于正当防卫和防卫过当的正确判断。

（3）引入“无限防卫”作为正当防卫的例外，1997刑法引入“无限防卫”，这是我国刑法在该制度上的一个突破，实现了特定条件下对防卫人的豁免，接触了防卫人的后顾之忧，从而更有效地保护本人或者他人的合法权益。无限防卫的引入增强了对犯罪分子的威慑力，利于社会的长治久安，也符合我国国情。

1997刑法对该制度改革宗旨是为强化对防卫人的人权保障并有效地制止不法侵害，将其付诸实施也会具有这种功效。

2、1997刑法对正当防卫制度的不足

1997刑法对正当防卫制度做了较大改进，但主要问题在第20条第三款：

（1）无限防卫的适用对象

第二十条第三款规定，无限防卫使用于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。而杀人、抢劫、强奸、绑架等非法侵害行为未必都能实施无限防卫，只在以严重危及人身安全的暴力手段实施非法侵害时才能进行无限防卫。但该条款并未能突出“暴力犯罪”这一衡量标准，易导致无限防卫适用对象的扩张。

（2）被滥用的风险

无限防卫权是一把双刃剑，尽管立法意图在于强化正当防卫的适用，但难免存在另一个风险：使不轨之徒利用无限防卫权已达到杀人目的。根据立法意图，“无限防卫权”是特殊情况下对防卫人的责任宽容并非绝对无限。但在我国，一些司法人员往往望文生义，将缺失无限防卫条件的行为一律视为正当防卫，不负刑事责任，铭记着对防卫人的宽容却忘记了对不法侵害人权利的维护。因此，加强对正当防卫制度的监督及防止无限防卫权的滥用，并杜绝由此导致的不正义，还需更加深入探讨分析。

（二）对我国正当防卫必要限度立法的完善

正当防卫制度在改革过程中不仅要追求法制完善，还要实现向法治完善。这就要求正当防卫在夯实理论基础和明确法律制度的同时，更注重对现代司法实践和判例的研究。

1.完善成立条件，统一执法标准。基于当前正当防卫的成立要件未能在立法上加以明确和细化，在不法侵害行为认定等方面存在较多的理论分歧，这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不便。因此，通过法律解释等手段对正当防卫的条件加以细分，是有效运用正当防卫制度、统一执法标准的重要途径。

2.加强判例研究，将正当防卫理论细化。正当防卫作为刑法总论的重要理论，在司法实践中有其丰富内含，大量的判例成为完善正当防卫制度的宝贵资源。同时，正当防卫理论适应制度融入刑法分则，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件，从而为司法实践提供可靠的依据。

3.强化在高科技领域适用性研究。近年来诸如网络盗版，病毒入侵窃取商业机密等高科技犯罪在刑事犯罪中颇为活跃，这对正当防卫制度提出了新的要求，强化其在高科技领域犯罪的适用性研究势在必行。

结 语

正当防卫制度是刑法理论中的一个重要的问题。在司法实践中如何正确运用正当防卫对保障国家、公共利益、公民本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，从而震慑犯罪分子，对预防和减少犯罪都具有十分重要的意义。只有正确理解和把握正当防卫的必要限度，才能够正确理解和运用正当防卫。科学地解决正当防卫必要限度问题，要把握住一个基本原则，然后具体问题具体分析，主要从以下两个方面来把握：一是把足以制止不法侵害保护合法权益的实际需要作为正当防卫的必要限度；二是没有造成不应有的损害。“无限防卫”并非没有限度，它是指对特定形式的特定犯罪的防卫，在这个前提下，即使造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。