试论正当防卫_浅论正当防卫
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试论正当防卫
刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其了权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫不负刑事责任。”【1】正当防卫不负刑事责任，是我国刑法的一项重要制度，它的主要意义在于保障公共利益和其他合法权益免受正在进行的不支侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动，国家加强普法教育，突出宣传弘扬正当防卫，对国家利益，人民利益起到积极及时的保障作用，对预防犯罪、打击犯罪、惩罚违法犯罪活动，促进经济发展，科学进步，国泰民安具有防卫权利及时的行使正当防卫权利，使正当防卫发挥也积极的作用，就要正确行使正当防卫权，同时，为避免正当防卫被利用作为免除刑事事责任的借口。
一、正当防卫的构成，正当防卫是公民依法享有的权，同时，为避免正当防权利被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防的成立做 严格的限定条件。【2】利，行使正当防卫权利的诸条件的统一，就是正当防卫的构成，根据刑法第20条关于正当防卫概念的规定，我们认为正当防卫的构成是主观条件和客观统一。现分述如下：
（一）防卫起因，不法侵害刘正当防卫的起因没有不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。作为防卫起因的不法侵害必须具备两个基本特征：
1、社会危害性，这是所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共计利益、本人或者他人的人身财产等合法权利，具有不法的性质。
2、侵害紧迫性。这里所谓侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，为我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性，是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础，因此不发生侵害紧迫性的问题，侵害紧迫性是正当防卫起因的量的特征，它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性，从而使正当防卫的起因限于为实现正当防卫的目前的，所允许的范围。总之，作为正当防卫起因的不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说是危害国家、公共利益和其他合法权利并且达到了一定的紧迫程度和不法侵害。
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言，只有在不法侵害是真实地发生的情况下，才能行使正当防卫的权利。在现实生活中，往往发生这样的情形，即一个有确实由于误认的存在，因而对臆想中的不法侵害实行了所谓的假想防卫。造成他人的无辜损害，这就是刑法理论的假想防卫。我们认为假想防卫属于刑法中的认识错误，具体地说，是行为人在事实上认识的错误，是行为人对自己行为的实际性质发生错误，认识而产生的行为性质的错误。因砦，对于假想防卫应当按照（1）假想防卫不构成故意犯罪。（2）在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，应以过失犯罪论处。（3）在假想防卫的情况下，如果行人主观上没有罪过，其危害结果是由于不能预见的原因引起的则是意外事件，行为人不负刑事责任。
(二)防卫对象，正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为，正当防的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图，因此防卫客体的确定对于正当防卫的认定具有重要意义，我们认为，防卫客体主要是不法侵害人的人身，因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的处部身体动作来实现其侵害意图。为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性暴力性的防卫手段。应当指限出在某些特定情况下，物也可以成为防卫客体。
正当防卫的性质决定了其防卫客体只能是不法侵害人本峰，而缺乏防卫客体的防卫第三者的行为，不得视为正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。我们认为，对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：（1）防卫第三者而符合紧急避险的条件的，应以紧急避险论不负刑事责任心。（2）防卫第三者而出于侵害之故意的，应以故意犯罪论。（3）防卫第三者而出于对事实的认识错误，但主观上具有过失的，应以过失犯罪论。
（三）防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为，因此，防卫人主观上的必然具有某种防卫意图，这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合未能权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。【3】因此，防卫意图可对包括两方面的内容：
1、对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。这是所谓对不法侵害的认识，是防卫人意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。因此，认识内容包括防卫起因、防卫人产生正当防卫意志的主观基础，是对客观存在的不法侵害的正确反映。有正当防卫的认识，就不能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意图可言。
2、对于制止正在进行不法侵害的决意，即正当防卫意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配或者调节作用，推动防卫人实施防卫行为，并且积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利的正当防卫的目前的。因此，防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。
防卫目的防卫意图和宗旨和核心，没有目的，人的行动便失去了目标，防卫意图便失去了方向。如果防卫认识是告诉行为人可以防卫，防卫目的则是促使人们决定防卫意图以及怎样防卫。缺少了防卫目的，就不能构成正当防卫的意图。我国刑法第20条第一款规定，正当防卫的目的是制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受危害。【4】防卫意图必须基于这一目的。
防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫民立具有十分重的意义。某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况包括以下两种。
（1）防卫挑拔。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拔。在防卫挑拔中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拔人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拔人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。
(2)互相斗殴。互相对殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不能视为正当防卫。但其中一方求饶不再打了，或逃离现场，另一方仍继续加害的，此时，由求饶这方或逃离斗殴现场 避免受伤的这一方可正当防卫。正当防卫的防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看，看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防意图，因此其行为不能视为正当防卫【5】
(四)防卫时间
正当防卫的时间是正当防卫的客观条件之一，它所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题，正当防卫是为制止不
法侵害而采取的正当行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，这个实行阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。因此防卫时间可以从下两方面进行认定：
1、开始时间，这里的关键是要正确地认定不法侵害行的着手。我们认为在确定不法侵害的着手，从而判断正当防卫的开始时间的时候，不能只求防卫人，而是应该根据当时的主观和客观的因素全面分析，例如，对于入室犯罪来说，只在已经开始入室，未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然不有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益，在这种情况下，可以实行正当防卫。
2、结束时间。在不法侵害终止后，正当防卫的前提条件已经不复存在，因此，一般不再发生防卫的问题。所以，必须正确在确定不法侵害的终止，以便确定正当防卫权利的消失时间。我们认为，我国刑法中正当防卫的目的是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合权利免受正在进行的不法侵害。因此，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已终止，不得再实行正当防卫：第一不法行为已经结束。第二，不法侵害行为确已自动中止。第三，不法侵害人已经被制服或者已丧失侵害能力。在以上三种情况下，正当防卫之所以必须停止防卫行为，是因为客观上已经不存在危险，或者不需要通过正当防卫排除其危险。
不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于是紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害行为当时已经不可能继续侵害或者危胁利益。在不法侵害是财产性违法犯罪情况下，不法侵害实行虽然已既遂，但被害人在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行防卫。
不法侵害之正在进行是正当防卫的时间。正确认定不法侵害的着手和终止，对于判断丄当防卫是否适时具有重大意义。所以，凡是违反时间条件的所谓防卫行为，就是防卫的不适时。防卫不适时分两种形式：（1）事前防卫，在不法侵害尚水发生时所采取的所谓防卫行为，这种情况下，不法侵害没有现实地发生，其行为不是正当防卫。（2）事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫。公民实施防卫行为，已经使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害后，又对不法侵害人实施侵害的，属不法行为。这种不法行为构成犯罪的，应负法律责任。这就需要加强普法教育使公民正确的行使用正当防卫的权利。
（五）防卫限度
如何理解正当防卫的必要限度，刑法界有几种主张【6】。但我们认为正当防卫的必要限度是它和防卫过当相区别的一个法律界限，正当防卫必要限度应当从以下三个方进行考察.1、不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质，行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和技击部位因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不侵害的防卫强度不是以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。我们不能把侵害强度极限当作考察必要限度的绝对、唯一因素。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成侵害紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害紧迫性性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不未能侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必需限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，就可以认为是超过了必要限度。
二、特殊正当防卫
（1）鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第三款规定了特殊正当防卫，即对正在进行凶手、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫行为，其中行凶“一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题。并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪危及人身安全时才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。”
（2）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器、组织越狱【6】、武装叛乱、*罪等【7】。
（3）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死、杀伤的不适用上述规定。
公民只有正确行使正当防卫权利才能维护国家、公共利益、本人或其他人的人身财产和其他权利，否则将受到处罚。
三、防卫过当的处罚
根据刑法第20条第2款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任【8】。防卫过当并浊一个独立的罪名。因此，在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。根据我国刑法规定对于防卫过当的应当减轻或者免除处罚【9】。
防卫过当对其不应有的危害结果承担刑事责任，而不是对全部损害结果承担刑事责任【10】。这一规定是罪刑均衡的基本原则的体现。在实践中有些法官的自由裁量导致正当防卫受刑事处罚。但加强普法教育使公民准确的掌握正当防卫的法律知识，正确行使正当防卫的权利，对保障国家、社会、公民利益免受不法侵犯，对预防犯罪，制止犯罪，惩罚犯罪必将产生深远影响，这一匡扶正义的正当防卫制度对促进经济的发展、社会安危、国富民强，中国梦的早日实现的社会主义法治建设中必将锦上添花！
参考文献
【1】《中华人民共和国刑法》法律出版社，2014年版，第7页。【2】田雨、邹声文、张宗奎、中华人民共国最高人民法院新国公告，2006年月11月。
【3】《正当防卫》姜伟、法律出版社，2007年第2版，第37页。【4】《2014年国家司法考试历届真题汇编（2007一20131）》中国政法大学司法考试学院编著，中国政法大学出版社，2013年12月版，第24页。
【5】陈兴良、张明植、中国政法大学了出版社，2004年版，第53页。
