论正当防卫_论正当防卫的研究

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**大学**学院2011级法学

期末《刑法学》论文

论正当防卫

2011级法学（3）班

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【摘要】正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但同时也为避免公民对正当防卫权利的滥用，我国刑法对正当防卫做出了严格规定，只有符合法律规定的才属于正当防卫；同时，刑法又针对严重危及人身安全的暴力犯罪可采用无限度的防卫权，即特殊防卫权。本文通过对正当防卫的概念及其构成要件以及特殊防卫等方面对正当防卫进行一些简单阐述。

【关键字】正当防卫

构成要件

防卫过当

特殊正当防卫

一、正当防卫概念

根据刑法第20条的规定：正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。

正当防卫对维护统治阶级的利益和社会秩序以及公民的合法权益都起着积极重要的作用。从合法权益免受正在进行的不法侵害方面来看，正当防卫这一法律措施是刑罚无法取代的。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益，在合法权益受到不法侵害的时候，采取的对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害，保护合法权益。其主观上应认识到不法侵害是正在进行，且其目的是为了保护合法的权益，是国家机关公力救济的补充。正当防卫的特点是制止正在的不法侵害，保护法益。

刑法第20条所谓的“不负刑事责任”并不是指正当防卫行为违法但不具备有责性，而是指作为犯罪法律后果的刑事责任，并不是指作为犯罪成立条件的有责性正当防卫之所以不负刑事责任，它的意义在于保障社会公共利益免受正在进行的不法侵害、鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争、威慑犯罪分子。

我国刑法对正当防卫的规定有两种；一是刑法第20条第1款规定的一般正当防卫；二是刑法第20条第3款规定的特殊正当防卫。前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫，后者则是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，二者在防卫限度上有着本质区别。

二、正当防卫的构成要件

法律赋予公民的正当防卫权是不可滥用的，否则就可能承担相应的刑事责任，因此正当防卫必须符合一定的条件。

（一）正当防卫的起因条件——必须存在现实的不法的侵害行为

首先，不法侵害的发生，即必须有不法侵害行为的发生，对合法的行为不能实施防卫，因此，对于正当防卫、紧急避险（除有特别的说明外，指组却违法的紧急避险）行为不能实施正当防卫。对于未达法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为也属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。

其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不能是假想的，想当然的，如果没有不法侵害，而行为人误认有不法侵害的发生而实施防卫，则构成假想防卫，假想防卫并不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且依刑法规定为过失犯罪，按过失犯罪处理。如果行为人主观上没有过失，则按意外事故处理。至于故意针对合法行为“反击”的，则不是假想防卫，而是故意的犯罪行为（如不构成犯罪，则是故意的一般违法行为）。

再者，不法侵害不限于作为的不法侵害，对于不作为的不法侵害，如果只能由不作为人履行义务的，也可以进行正当防卫；但是如果采取正当防卫不能排除不法侵害，则不能实施正当防卫。根据客观违法论的立场，在动物自发侵害他人时，即使管理者（如饲主）主观上没有过失，也是其客观疏忽行为所致，仍应认为管理者存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对管理者的正当防卫。对于后者，例如：甲把乙杀死之后被发现逃跑，丙追上甲，将其打成重伤。由于丙的行为并不能制止甲对乙的伤害，所以丙的行为并不能构成正当防卫。

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（二）正当防卫的时间条件——不法侵害正在进行。

不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始且尚未结束。

1、不法侵害的开始时间

关于不法侵害的开始时间，刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接面临说与综合说。而一般以着手为判断标准，特殊情况以直接面临说为标准判断。

2、不法侵害的结束时间

所谓不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。主要表现为以下几种情况：

（1）不法侵害人已被制服；

（2）不法侵害人已经丧失了侵害能力；

（3）不法侵害人已经自动终止了不法侵害；

（4）不法侵害人已经逃离现场；

（5）不法侵害已经造成了侵害结果并且不可能继续造成更严重的结果，等等。

关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点：

（1）在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险，应当认为不法侵害正在进行，可以正当防卫。

（2）在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。

（3）防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了可用于防卫的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。

在不法侵害尚未开始或已经结束时，采取的防卫，称为防卫不适。可将其分为两种情况事前防卫和事后防卫。事前防卫是指行为人误认为不法侵害已经开始而进行的防卫，属于假想防卫，一般按照过失犯罪和意外事件来处理。事后防卫则是指不法侵害已经结束行为人故意的不法侵害人造成侵害或者防卫人误认为还没有结束或由于疏忽大意没有预见而对不法侵害人造成损害的行为，对于事后防卫一般按照故意犯罪、过失犯罪和意外事件来处理。

（三）正当防卫的主观条件——具有防卫意识

防卫意识是指防卫人意识到不法侵害行为正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产等合法权益，而觉意制止正在进行的不法侵害的心理状态。首先，防卫人认识到不法侵害正在进行；其次，防卫人是出于保护国家公共利益本人或他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的，而不是出于报复、泄愤等目的。正当防卫必须要具备防卫意识，否则不能成立正当防卫。现实的不法侵害正在进行时，就可以实施正当防卫。但我国传统的刑法理论认为，具有防卫意识（所谓的主观的合法性要素）时，才可能成立正当防卫。

不具备防卫意识的行为，例如防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为、不属于正当防卫。但是在相互斗殴的过程中或结束时，也可能出现正当防卫的意识条件。例如：在相互斗殴中，一方求饶或逃离，另一方继续侵害，则前者可出于防卫的目的进行防卫。我国刑法要求正当防卫必须要具备防卫意图。

（四）正当防卫的对象条件——必须针对不法侵害人本人进行防卫。

在具备正当防卫的前提条件下，也具备防卫意识时，只能针对不法侵害人本人进行防卫不能针对第三人或保护合法权益的当事人进行防卫。只有针对不法侵害人本人进行防卫才能制止不法侵害、保护合法权益。

一般说来，针对不法侵害人进行防卫通常包括两种情况：一是对不法侵害人本人进行的防卫，如把其制服或丧失反抗能力；二是对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具时，如果能够通过毁损其财产达到制止目的的，则可以通过毁损其财产进行防卫。

如果是针对第三人进行防卫时，则视不同情况处理：如果针对第三人进行所谓防卫的应作为故意犯罪处理。如果是误认为第三人是不法侵害人的，则以假想防卫处理。构成犯罪的依法追究刑事责任。

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（五）正当防卫的限度条件——必须没有明显超过必要限度造成重大损害

根据刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成他人重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此可见，并非是超过必要限度的防卫行为都属于防卫过当、只有明显超过必要限度造成重大损害的才是防卫过当。防卫过当在其主观上不是故意犯罪，而是过失或者是间接故意。因此应当减轻或者免除处罚。

对于必要限度是以其制止不法侵害、保护合法权益所需为标准。对于不法侵害行为实施正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，也可以采用大于不法侵害的防卫强度。具体标准应依据个案中的情况来分析和判断。只要不是造成不应有的损害，就应当认定为正当防卫。

三、防卫过当

刑法第二十条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处

[2]罚。本条所称的行为在法理上称为防卫过当。防卫过当是指防卫行为明显超过了必要的限度，对不法侵害人造成了重大损害。防卫过当要求行为人客观上有防卫过当的行为，且对不法侵害人造成了重大损害，并且其主观上对结果具有过错。

关于防卫过当的刑事责任，我国刑法理论认为，无论防卫人对于过当是故意还是过失，均应酌情减轻或者免除处罚。在具体司法实践中对于防卫过当的处罚和量刑过程中应当综合考虑防卫的目的、防卫过当的程度、罪过的形式（过失还是间接故意）以及所保护的合法权益的性质，等等因素。对于造成重大损害的在量刑上也应区别于其他的一般犯罪行为。

四、特殊正当防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当,不负刑事责任。”

特殊正当防卫的条件，除要求不法侵害正在进行、防卫人有意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，还要求只能针对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能进行防卫。注意刑法所规定的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架指的是具体的犯罪行为。而不是行为人所触犯的具体犯罪的罪名，同时针对其他严重危及公民人身安全的暴力犯罪同样适用特殊防卫权。

对于非犯罪、轻微暴力犯罪以及一般的暴力犯罪，只要未严重危及人身安全就不使用特殊防卫权的规定。且行为人在采取特殊防卫权时，应当具备在正当防卫的一般条件，在具备一般条件时，针对上述行为才可实施。如果不具备一般条件实施特殊防卫，则特殊防卫丧失了其本源。

并不是所以的正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪在进行防卫时都适用上述规定。只有当犯罪人使用暴力犯罪、严重危及了公民的人身安全才属于特殊防卫权。例如：行为人采用药物的方式、采用麻醉的方式抢劫或强奸的，由于未严重危及人身安全，所以不适用特殊防卫权。

正当防卫是了保护国家、公共利益、本人或他人的财产、人身或其他合法权益免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成损害的方法。不仅有利于制止不法侵害，而且有利用预防犯罪的发生，提高、鼓励和保护公民同不法侵害作斗争的积极性，威慑犯罪分子，维护社会稳定。我们在行使正当防卫权利的同时也要防止公民滥用正当防卫权，特别是防止滥用特殊防卫权，使正当防卫制度真正的在社会生活中起到积极的作用。

【参考文献】[1] 《中国刑法学》，中国人民大学出版社，1998年版

[2] 赵延光：《中国刑法原则》，武汉大学出版社，2001年版

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