论正当防卫_论正当防卫的研究

论正当防卫由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“论正当防卫的研究”。

湖北高等教育自学考试毕业论文

论文题目：论正当防卫

主考学校：武汉大学

专

业：法

律

指导教师：莫 老 师

考生姓名：里

莫

准考证号：232009314444

工作单位：长沙职业技术学院

2011年1月3日

一、概念。

中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。一新刑法对正当防卫制度的修改

我国1979年刑法第17条第1款规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权力免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”而修改后的新刑法第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”两相对比，我们不难看出，新刑法中增加了对于侵害国家利益和公民财产权利的行为可以实施正当防卫的规定。这不仅突出了对国家利益和公民私有财产的保护，更丰富了正当防卫的内涵。另外，新刑法明确规定了正当防卫的对象是“不法侵害人”，制止不法侵害的方法是“对不法侵害人造成损害”。这使得正当防卫的概念更为明确、全面和科学。

二、正当防卫的构成要件

1.主观条件。

正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家公共利益、本人或者他人的人身财产和其它权利免受不法侵害。不是出于上述目的的，不能成立正当防卫。因此，下列集中行为不能成立正当防卫。A.防卫挑拨，是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅，引诱等方法促使对方进行不法侵害，然后借口防卫加害对方的行为。B，相互的非法侵害行为，是指双方都出于侵害对方的意图而发生的相互侵害行为。C，为保护非法利益而实行的防卫。以上三种行为之所以不能成立正当防卫，皆因其主观上没有合法的防卫意图。

2、时间条件

我国刑法第二十条第一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。依据刑法规定，正当防卫行为的实施必须在不法侵害正在进行之时，“正在进行”一般理解为不法侵害已经开始，但是尚未结束。

何谓已经开始，在法律界存在众多不同见解，如“现场说”、“临近说”、“着手说”等。本文选择几种有代表性的学说分述如下：

（1）“现场说”强调以不法侵害人进入到现场为标准来作为不法行为的开始标准，但行为人进入了现场到实施犯罪行为，需要一定的时间间隔，而且我们很难判断行为人究竟是要实施犯罪还是其他，而此时任由防卫人主观臆断不法行为人已经进入现场，就实施所谓的正当防卫，很容易引起正当防卫的滥用,似乎不太合适。因此，该说侧重保护了防卫人利益，但忽视了不法侵害人的一些的权利，有其不合理性。

（2）“临近说”强调要直接面临不法侵害人时才可以开始防卫行为，这是不利于保护防卫人利益的，可能等到直接面临时，往往会来不及防卫就已经遭受侵害了，此时，在时间要求上过于苛刻，不利于正当防卫的实施。

（3）“着手说”有其一定的合理性，但有时难以认定怎样才算着手，而且对于一些突发性的犯罪，往往从着手到行为的结束需要的时间很短暂，而此时要求犯罪人开始着手才实施防卫行为，最大的问题就是可能使防卫不到位，不利于对被侵害法益的充分保护,似乎不妥。而且，对于“着手”本身，在刑法学界的争论甚大，如何认定着手，本身即是一个问题。只有在那些有预谋的，有计划的故意犯罪中采取着手说比较适宜。

（4）“综合说”恰好解决了上述观点的不足之处，即原则上以行为人着手实施犯罪行为作为不法行为开始的标准，但当合法权益面临被侵犯的紧急危险时，可以采取防卫行为。这既有利于充分保障防卫者的利益，同时也兼顾了不法侵害人的一些应有利益，因此比较合理。

3、限度条件

我国现行《刑法》第二十条第二款规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，由此正当防卫的限度条件是：不能明显超过必要限度，造成重大损害，否则就是防卫过当。但在学界和司法实务中对什么是明显超过必要限度，什么是造成重大损害，明显超过必要限度和造成重大损害这二者的关系如何都存在重大分争。

如何确定和理解正当防卫的必要限度，有三种不同的学说。“基本必要说”认为，防卫行为同不法行为相比较，在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应，即要求二者完全相适应，方可满足正当防卫的限度条件，否则构成防卫过当，承担刑事责任。“必需说”认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。“需要说”认为，要认定防卫行为是否过当，应该以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可认为是适当的，都成立正当防卫。

依据现行刑法对此问题的规定，我们看出 “必需说”不仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫的限度条件进行了充分的考量，权衡各方利益，既有利于打击犯罪，也考虑到了对不法行为人的合法权益的保护。当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需。所以，在司法实践中，要正确判断是否明显超过必要限度的标准是:（1）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果;(2)对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下，不允许用激烈手段进行防卫。

4.对象问题

正当防卫只能针对实施不法侵害人本身而不能针对无辜的第三人，因为对于不法侵害的发生第三人并无过错，正当防卫必须是合法对不法，而不是对他人合法权益的侵犯，因防卫人的行为所造成第三人损害的，防卫人对此要承担刑事责任。此外，根据《刑法》规定，采取正当防卫以制止不法侵害，给不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这里的损害包括财产的损害，即正当防卫除了直接针对不法侵害人本身以外，应当包括其财产，理由如下：

（1）《刑法》有关采取正当防卫以制止不法侵害规定中，并未明确规定只能针的不法侵害人的人身进行，而且只规定造成损害的不负刑事责任，并未规定只能是造成人身损害。因此，财产的损害应当包括在内。

（2）正当防卫所针对的必须是犯罪人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害者本人，而不是国家集体或者他人的财产，当然处在侵害者本人现实支配之下的财产可能是基于不法所取得其中可能包括国家集体他人的财产也可。

正因为此，侵害人在实施不法侵害时，面对防卫人可能会毁坏其财物的情况下，他要面临一个抉择，是实施侵害行为呢？还是为了保全得来不易的财产，而放弃侵害呢？当后者的利益大于前者的时候，侵害人可能会选择放弃侵害行为。因此，利用其财产所进行的防卫有时会起到一定的防卫作用，既然正当防卫是为了维护合法者的利益，防卫应当是允许多样化的只要行为得当即可。

修订后刑法第20条第1款在明确地表述了正当防卫概念的同时，对实施正当防卫所必须具备的条件作了具体的规定。

第一，防卫目的正义性。实行正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。这是正当防卫的主观条件。

第二，防卫的针对性。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为才能实施，这种不法侵害行为既包括暴力行为，也包括非暴力行为，同时，须具有社会危害性、违法性、现实性、紧迫性，但并不要求已达到犯罪的程度，违反治安管理等违法行为，也可以实施正当防卫。这是正当防卫的起因条件。

第三，防卫的适时性。实行正当防卫必须是正在进行的侵害行为，即不法侵害的行为已经开始且尚未终结，不能实行提前防卫和事后防卫。

第四，防卫的对象。实行正当防卫必须是对不法侵害者本人，也包括共同进行不法侵害的共同参与人，但不能损害第三者。这是正当防卫的对象条件。例如某甲在路上行走时，被两名歹徒围攻和殴打，让其交出钱财，甲为了保护自己的合法财产和人身安全，用随身携带的水果刀向歹徒刺去，结果把路上另一名行人刺成重伤。某甲正当防卫的对象不符合条件，故某甲的行为不属于正当防卫。

5，起因条件

防卫起因，即不法侵害。对此大多学者都已普遍认同不法侵害还应包括一般违法行为，这对保护公民的各项权利不受侵犯、鼓励公民同不法行为作斗争有积极意义。但还有一种更积极的观点认为只要对法律所保护的各项合法权益的攻击或会产生一种使合法权益感觉到危害的状态的都可以认定为不法侵害，即“危险说”.本人比较赞同后一种观点，因为首先从文字的表述方面看，“不法侵害”是指不合乎法律规定的侵害行为，意思是说只要是不合法的具有侵犯性并且可能造成危害的行为就属不法侵害。它不仅包括一般违法行为，还包括因没有明确法律依据的行为所引起的具有侵害性的行为。而在司法实践中法律的空档，往往就是这些所谓的连治安案件都构不上，却使当事人饱受折磨又无可奈何的不法行为，因为没有法律依据导致司法机关无法介入，从而使不法分子有恃无恐，认为我又没犯法你也不能把我怎么样，在此情况下，我们为什么就不能将其纳入正当防卫的范畴，赋予公民更多更灵活的保护方式呢?其次再从新刑法对正当防卫的立法意图上看，其本意还是鼓励公民同各种不法行为作斗争，保护公民的合法权益的，所以我的理解是对不法行为无论是紧急的还是一般的，我们首先要做的就是拿起法律武器对其说“不”!而不是等到其将要发生危害或不可收拾时才被迫求助或报警!

三.正当防卫与防卫过当的区别

分析正当防卫与防卫过当的概念，我们可以看出，正当防卫和防卫过当的界限就在于“必要限度”，关于如何理解必要限度，刑法学界主要有以下几种观点 ：

1、基本适应说。该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

2、需要说。这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。

3、必需说。这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

4、适当说。这种观点实际上是“基本适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。

我认为，适当说对“必要限度”含义的理解是科学的、合理的，即必要限度的确定应当以防卫行为是否制止正在进行的不罚侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，同不法侵害人造成损害的性质、程度大体相适应。我认为必要限度具有客观性、相对性和判断上的困难性。因此，在认定防卫行为是正当防卫还是防卫过当时应注意以下几点：

1、判断防卫行为是否超过必要限度，应以适当说为基础，充分了解必要限度的含义，才能把握防卫行为是否“明显超过必要限度”。

2、应注重防卫行为的目的，即制止不法侵害，只要是为了制止不法侵害所需，又没有明显超过必要限度造成重大损害的，都认定为正当防卫。所谓“明显超过必要限度”应包括以下情形：（1）防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。（2）不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。（3）根据当时的情况，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成的重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段。

3、同时应注意造成重大损害是防卫过当的特征之一，是否重大损害，应结合不法侵害的课题、强度、性质予以判定。脱离不法侵害的客体、强度与性质是无法判断是否重大损害的，重大损害本身也具有相对性。

总之，防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”，即防卫行为是正当行为还是防卫过当，应结合案件的具体情况进行具体分析。正如台湾学者韩忠谟指出的，“行为之违法与否乃实质上之问题，除依据法规之文义规定外，尚须就公序良俗决定之，实属正当，决定防卫行为过当与否，自不能例外，行为当时之环境事实，自应当加以审酌，俾与一般社会道德观念相吻合„..故正当防卫之观念，又必基于合理之判断，殊未可拘泥于一格。” 正当防卫在司法实践中不断探索，刑事诉讼程序不断完善的司法环境中，正当防卫将会在法制建设中发挥更积极的作用。