MEMO_Memo

MEMO由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“Memo”。

律师工作备忘录（MEMO）（单邦来编写）

2012-07-03 08:18:27| 分类： 法律实务|举报|字号 订阅

律师工作备忘录涉及的范围是非常广泛的，可以是对客户咨询问题的分析与答复，也可以是对一个案件的分析，还可以是对某一类法律法规的概括分析。

律师工作备忘录在文书格式上有一定的规矩，字体应当使用小四号宋体或楷体，行距为1.5倍行距，段间空行。如提交给客户，应当用6磅铜版纸打印。备忘录的落款无需律所盖章或律师签字（除非客户有特别要求），这是与法律意见书的区别。

提交给客户的备忘录的格式通常为以下格式：

1、开头

2、审阅的文件清单

3、基本事实

（2、3两项是为了避免律师的责任，即明确律师的分析是基于特定文件和事实做出的）

4、法律分析

5、律师建议

6、结尾

7、署名和日期

以上内容可以根据内容有所调整。

范例：

一、文件解读

律师业务备忘录

——关于：《商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》、《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》解读

观备字（2008）第N016号

2008年8月28日，商务部发布了《商务部关于下放外商投资股份公司、企业变更、审批事项的通知》（商资函〔2008〕50号）（以下称“50号文”），2008年8月29日，国家外汇管理局发布了《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发〔2008〕142号）（以下称“142号文”）。

为便于本所律师办理相关外商投资企业的具体业务，现就50号文及142号文进行简单解读，供大家参考。

一、对50号文的解读

50号文于2008年8月5日发布，自2008年8月11日起实施。根据50号文规定，商务部将其审批权限进一步下放到地方，主要有以下几个变化：

1、原审批机关为商务部（原外经贸部）的外商投资企业，如新增投资总额和注册资本在限额以下，即根据《外商投资产业指导目录》属于鼓励类、允许类项目的新增投资总额在1亿美元以下（不含1亿美元，下同），属于限制类项目的新增投资总额在5000万美元以下（不含5000万美元，下同），该增加投资总额及注册资本的申请事项不必报经商务部审批，可由省级商务主管部门审批和发证。

2、限额以下（转制企业以评估后的净资产值计算）外商投资股份公司的设立及其变更（包括限额以下外商投资上市公司其他有关变更），由省级商务主管部门负责审批。

也就是说，以下两种情形不再按照《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（外贸部令〔1995年第1号〕）报经商务部审批，而可由省级商务主管部门审批和发证：

（1）注册资本（或转制企业经评估的净资产值）在限额（即鼓励类、允许类项目在1亿美元，限制类项目在5000万美元）以下的外商投资的非上市股份公司的设立及变更申请；

（2）50号文实施以前已经设立的前述限额以下的外商投资上市公司的变更申请。对于50号文实施后，境内上市公司经外国投资者并购而变更设立的外商投资上市公司，按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》及50号文第三条的规定，应当报经商务部及证监会批准，不属由省级商务部门审批之列。

3、尽管50号文第一条及第二条的规定，若外商投资有专项规定的行业、特定产业政策、宏观调控行业，继续按现行规定办理。外国投资者对上市公司进行战略投资仍按有关规定报商务部审核。此外，地方商务主管部门应当按照有关规定审批，并及时向商务部备案。

可见，自2008年8月11日起，只要没有涉及适用特别规定、特殊行业、特定产业政策的限额以下的外商投资股份有限公司的设立及变更，以及原来由商务部审批的不涉及适用特别规定、特殊行业、特定产业政策的限额以下的外商投资企业的增资申请，均可由省级商务部门审查批准，由此进一步简化了审批程序，有利于缩短审批时间。

二、对142号文的解读

142号文对外商投资企业外汇资本金支付结汇进一步做出规定，主要包括：

（一）外汇资本金结汇的程序性规定

1、外商投资企业经会计师事务所办理资本金验资并出具验资报告后，可向外汇指定银行（以下称“银行”）申请资本金结汇。

2、外商投资企业申请资本金结汇应提交的材料包括：

（1）外商投资企业外汇登记IC卡；

（2）资本金结汇所得人民币资金的支付命令函；

支付命令函是指由企业或个人签发，银行据以将结汇所得人民币资金进行对外支付的书面指令。

（3）资本金结汇后的人民币资金用途证明文件；

包括商业合同或收款人出具的支付通知，支付通知应含商业合同主要条款内容、金额、收款人名称及银行账户号码、资金用途等。企业以资本金结汇所得人民币资金偿还人民币贷款，须提交该笔贷款资金已按合同约定在批准的经营范围内使用的说明。

（4）会计师事务所出具的最近一期验资报告（须附外方出资情况询证函的回函）；

（5）前一笔资本金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。若该笔结汇为一次性或分次结汇中的最后一笔，企业应当于结汇后的5个工作日内向银行提交前述材料；

（6）银行认为需要补充的其他材料。

3、境内机构或个人向外国投资者转让所持境内企业股份或权益而收取的外汇购买对价（以下简称“股权转让对价”），应当通过资产变现专用外汇账户办理入账及结汇。境内机构或个人将资产变现专用外汇账户资金结汇的，应当按照支付结汇制度的有关要求，持以下材料直接向银行申请办理：

（1）结汇所得人民币资金的支付命令函；

（2）结汇后的人民币资金用途证明文件；

（3）前一笔资金结汇所得人民币资金按照支付命令函对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单和加盖企业公章或财务印章的发票等有关凭证的复印件。若该笔结汇为一次性或分次结汇中的最后一笔，境内机构或个人应当于结汇后的5个工作日内向银行提交前述材料。

4、等值5万美元以下（含5万美元）的企业备用金结汇的，只需提交外商投资企业外汇登记IC卡、资本金结汇所得人民币资金的支付命令函和会计师事务所出具的最近一期验资报告（须附外方出资情况询证函的回函），无需提交资金用途证明文件、前一笔资本金结汇所得人民币资金对外支付的相关凭证及其使用情况明细清单，其资本金账户利息可凭银行出具的利息清单直接办理结汇。

5、企业资本金结汇用于本企业备用金周转、工资奖金发放的，其结汇所得人民币资金可在企业自身的人民币账户留存。

由此可见，外商投资企业的外汇资本金结汇需要提交支付命令、结汇资金用途证明、最近一期验资报告、前笔结汇资金使用情况证明等相关文件，而除企业备用金、工资奖金结汇后可留在企业自己的人民币账户使用以外，其它用途的外汇资本金结汇后银行将按规定直接向其指定的收款人进行支付，仅有5万美元以下的企业备用金结汇可以不必提交资金用途证明文件、前笔结汇资金使用情况证明文件。相对于《国家外汇管理局关于改进外商投资企业资本项目结汇审核与外债登记管理工作的通知》（汇发[2004]42号）关于“对于企业支付工资、留存备用金或结汇资金在20万美元以下（含20万美元）的小额支付，可以不要求申请企业提供书面支付命令而将结汇资金进入申请企业人民币账户，但该企业在办理下一笔结汇时，应提供上一笔结汇资金的用途明细清单”的规定，142号文在申请资金结汇需提交的文件、企业自身可留存结汇后人民币资金类型、额度、需提交文件等方面做出了明确且更为严格的规定。

（二）外汇资本金结汇用途的限制性规定

142号文规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，除另有规定外，不得用于境内股权投资。除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。

对于上述“除另有规定外，外商投资企业的外汇资本金不能结汇用于收购境内企业股权”，就现有的法律规定来看，我们理解该“另有规定”是指按照《关于外商投资举办投资性公司的规定》设立的外商独资或中外合资形式的投资性公司，包括按照《外商投资创业投资企业管理规定》设立的外商投资创业投资企业（以下称“创投资企业”），依照前述规定，投资性公司（创投企业）依法在境内从事直接投资（创业投资），因此，投资性公司（包括创投企业）依法成立后，可以以其外汇资本金向境内股权投资，包括新设企业、向已设立企业投资、接受已设立企业投资者股权转让等；经外汇局核准后，可办理其外汇资本金的境内划转用于境内股权投资，或向银行申请结汇用于境内股权投资。但是，除投资性公司（包括创投企业）外，一般性的外商投资企业能否以其外汇资本金结汇用于境内股权投资，142号文之前没有明确的规定，对此，各地的实践操作不同，可能也存在一些地方的外汇管理局准许一般性的外商投资企业资本金结汇进行境内股权投资的情况，从而也给一些出于规避有关限制性规定目的的外商投资企业，以其外汇资本金结汇在境内再投资提供了机会。

142号文对外商投资企业的外汇资本金不能结汇用于收购境内企业股权做出明确规定后，进一步在全国范围内规范了外商投资企业外汇资本金结汇的用途和程序：投资性公司（包括创投企业）之外的外商投资企业，可以按照142号文规定的结汇程序，向银行提供相应材料，申请将其外汇资本金结汇成人民币用于在境内购买原材料、资产，偿还银行借款，支付相关款项、费用等（经批准的外商投资房地产企业可结汇购买商业、住宅等经营性房地产，除此以外的外商投资企业不得以资本金结汇购买非自用房地产），结汇后银行按规定将相应的人民币资金直接支付至外商投资企业指定的收款人账户而不得在外商投资企业的账户中留存（企业备用金、工资奖金除外）。142号文强调，投资性公司（包括创投企业）之外的外商投资企业的外汇资本金不得结汇用于境内股权投资，也就从政策规定上完全阻断了一般性的外商投资企业以其境外汇入的外汇资本金结汇用于境内再投资的通道。

二、案例评析

媒体资产转让事宜 律师工作备忘录

一、案件发生简述

200X年X月XX日，重庆某某传媒有限公司（以下简称“XX媒体公司”）与重庆某某装潢有限责任公司（以下简称“某某装潢公司”）签订《媒体转让协议》，200X年X月X日，双方再次签订补充协议。200X年X月，双方开始办理媒体资产移交手续，经贵公司口述得知，某某装潢公司移交的媒体资产缺少一处即袁家岗三面T媒体资产，且该资产已被拆除。200X年X月XX日，双方再次达成《补充协议》，并在协议中约定某某装潢公司应退还某某传媒广告款1111111元，双方还就租赁高新区石新路兰花汽车城旁户外T型广告牌达成租赁协议，租赁金额为：1111111元。

二、案件争议焦点

1、某某装潢公司是否按照合同约定履行了移交媒体资产的义务；

2、某某装潢公司是否应当退还某某传媒广告款111111元；

3、某某装潢公司是否应当支付某某传媒租金111111元；

三、公司对案件意见

依据200X年X月XX日双方达成《补充协议》，现公司的倾向意见是某某装潢公司未履行完媒体资产移交义务且应全部支付上述两款项。

四、律师初步分析意见

1、根据贵公司提供的材料反映，某某装潢公司与XX媒体公司就袁家岗三面T没有办理资产移交手续，根据《物权法》相关规定，媒体资产属于动产，其所有权的转移以占有转移为标志，某某装潢公司在未就媒体资产移交XX媒体公司占有前，其所有权并没有转移给XX媒体公司，在XX媒体公司未违约不予接受资产的前提下，某某装潢公司并没有履行完成媒体资产移交义务，XX媒体公司可依据袁家岗三面T媒体资产占所有转让媒体资产的比重扣除相应的款项。

2、对于《补充协议》的分析

我们认为仅仅从《补充协议》本身来理解，该协议存在两个法律关系即：退款法律关系（源于买卖法律关系）和租赁法律关系。

关于《补充协议》中某某装潢公司退还广告款142027元事宜，该广告款存在的可能是某某传媒因某某装潢公司未移交袁家岗三面T的广告发布损失，即2007年5月1日后某某传媒的广告收益。我们认为，根据《媒体转让合同》的相关约定，袁家岗三面T媒体存在被强拆的风险，某某传媒在签订合同时是明确知道的，也应当知道媒体被强拆后存在广告收益的损失，XX媒体公司对于明知的风险的认可是自身对民事权利义务的处分，现XX媒体公司要求某某装潢公司退还广告款损失存在一定的难度。

但依据《补充协议》中约定：“因袁家岗三面T拆除事宜，某某装潢公司应退还XX媒体公司广告款142027元”，我们认为该约定可以理解为某某装潢公司就袁家岗三面T媒体的广告损失与某某传媒达成了新的意思表示，并愿意向某某传媒支付广告发布损失142027元，该退款法律关系成立。

同时，在《补充协议》中还达成了某某装潢公司租赁某某传媒高新区石新路兰花汽车城旁户外T型广告牌事宜，纵观整个协议，某某装潢公司租赁新区石新路兰花汽车城旁户外T型广告牌是否是为了弥补袁家岗三面T媒体的广告发布损失，是否是用于“金科地产”的广告发布，由于《补充协议》未明确其含义，导致其理解存在争议。某某装潢公司租赁广告牌事宜是否是单一的租赁法律关系存在争议，若是单一的租赁法律关系，某某装潢公司应当支付租金并退还广告款；若不是，那么XX媒体公司的广告收益损失在可以获得弥补的前提下，则退款法律关系将会被推翻，某某装潢公司只需支付广告牌租金。

以上仅为我们初步分析意见，供贵公司参考使用，若有疑问，请即与我们联系。

顺颂商祺！

重庆静升律师事务所

律 师 张全科

二00八年四月二十六日