股权并购贷款法律审查指引_股权并购指引办法

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股权并购贷款法律审查指引（2）

二、并购交易审查

（一）内部决策或授权情况审查

并购交易通常涉及交易方的大额投资、资产转让、公司合并及目标公司股份发行等重大决策事项。在进行并购贷款审查时，应根据法律法规、公司章程或内部协议有关并购交易事项内部决策的规定，获得内部有权机构同意或授权的文件。

1．公司法的一般规定【10】

《公司法》第十六条的规定，公司对外投资，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资的总额及单项投资数额有限额规定的，不得超过规定的限额。第三十八条和第一百条规定，股东会行使的职权包括对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。第一百三十四条规定，股份有限公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：

（一）新股种类及数额；

（二）新股发行价格；

（三）新股发行的起止日期；

（四）向原有股东发行新股的种类及数额。根据以上规定，公司对外投资须根据公司章程的规定由股东会或董事会作出决议，有关决议还应符合公司章程有关投资限额的规定；公司合并、发行新股须由公司股东会或股东大会作出决议。

有关董事会和股东会的议事方式和表决程序，公司法规定，有限公司董事会和股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定【11】；股东会会议作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的 有关有限责任公司和股份有限公司的内部决策，其他法律法规没有特别规定的适用公司法的一般规定，有规定的既要满足该规定，又要满足公司法的规定。

【11】《公司法》第四十四条规定、第四十九条。【10】决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司董事会会议应有过半数的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过【12】。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。股东大会作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过【13】。

2、国有股权

并购交易涉及企业国有股权转让的，内部决议还应符合国有资产管理法规的特殊规定。《国有资产法》第三十二条和第三十三条规定，国有独资企业、国有独资公司有本法第三十条所列事项的【14】，除依照本法第三十一条【15】和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第三十条所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。

根据《国有资产法》的以上规定，在并购交易中，涉及国有独资企业、国有独资公司合并的，由履行出资人职责的机构决定【16】；进行重大投资、转让重大财产的，除有关法律、行政法规以及企业章程的规定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。国有资本控股公司、国有资本参股公司合并、进行重大投资、转让重大财产，依照法律、行政法规以及企业章程的规定，《公司法》第一百一十二条。

《公司法》第一百零四条规定。【14】《国有资产法》第三十条：国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。

【15】《国有资产法》第三十一条：国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

【16】根据国有资产法第三十四条，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。【13】【12】 2 由公司股东会、股东大会或者董事会决定【17】。

3、上市公司

公司法第一百二十二条的规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过【18】。此外，沪深交易所的《股票上市交易规则》第9.3条规定，上市公司发生的交易达到下列标准之一的，应当提交股东大会审议：⑴交易股份占其最近一期经审计总资产的50%（同时存在账面值和评估值的，以较高者作为准）以上；⑵交易股份在最近一个会计年度相关的营业收入占其最近一个会计年度经审计营业收入的50％以上，且绝对金额超过5000万元人民币；⑶交易股份在最近一个会计年度相关的净利润占其最近一个会计年度经审计净利润的50％以上，且绝对金额超过500万元人民币；⑷交易股份的成交金额（含承担债务和费用）占其最近一期经审计净资产的50％以上，且绝对金额超过5000万元人民币；⑸交易产生的利润占其最近一个会计年度经审计净利润的50％以上，且绝对金额超过500万元人民币的。上述指标计算中涉及的数据如为负值，取其绝对值计算【19】。

《上市公司证券发行管理办法》规定，上市公司申请发行证券，董事会应当作出决议，并提请股东大会批准。股东大会就发行股票作出的决定，至少应当包括下列事项：

（一）本次发行证券的种类和数量；

（二）发行方式、发行对象及向原股东配售的安排；

（三）定价方式或价格区间；

（四）《企业国有产权转让管理暂行办法》亦有类似规定，该办法第十一条规定，企业国有产权转让应当按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。国有独资企业的产权转让，应当由总经理办公会议审议。国有独资公司的产权转让，应当由董事会审议；没有设立董事会的，由总经理办公会议审议。涉及职工合法权益的，应当听取转让标的企业职工代表大会的意见，对职工安置等事项应当经职工代表大会讨论通过。

【18】《公司法》第一百零五条：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

【19】《上海证券交易所股票上市交易规则》及《深圳证券交易所股票上市交易规则》第9.6条的规定，上市公司发生的交易仅达到上述标准中第（3）项或第（5）项，且上市公司最近一个会计年度每股收益的绝对值低于0.05元的，上市公司可以向交易所申请豁免适用提交股东大会审议的规定。【17】募集资金用途；

（五）决议的有效期；

（六）对董事会办理本次发行具体事宜的授权；

（七）其他必须明确的事项。股东大会就发行证券事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。向本公司特定的股东及其关联人发行证券的，股东大会就发行方案进行表决时，关联股东应当回避【20】。

4、外资企业

（1）中外合资经营企业

根据《中外合资经营企业法实施条例》的规定，合营企业为有限责任公司【21】，董事会是合营企业的最高权力机构，决定合营企业的一切重大问题；董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定【22】。合营企业的合并、分立应由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议【23】。中外合资经营企业合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报合营企业的审批机构批准。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权，否则转让无效【24】。

（2）中外合作经营企业

《中外合作经营企业实施条例》第二十四条规定，合作企业设董事会或者联合管理委员会。董事会或者联合管理委员会是合作企业的权力机构，按照合作企业章程的规定，决定合作企业的重大问题，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。第二十九条规定，合作企业合并、分立和变更组织形式，及合作企业注册资本的增加或减少，资产抵押等均需由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委 《上市公司证券发行管理办法》第四十条、第四十一条、第四十四条。

《中外合资经营企业法实施条例》第十六条。【22】《中外合资经营企业法实施条例》第三十条、第三十一条。【23】见《中外合资经营企业法实施条例》第三十三条。第三十二条第二款规定：董事会会议应当有2／3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。

【24】《中外合资经营企业法实施条例》第二十条。【21】【20】 4 员一致通过，方可作出决议【25】。第二十三条规定，合作各方之间相互转让或者合作一方向合作他方以外的他人转让属于其在合作企业合同中全部或者部分权利的，须经合作他方书面同意，并报审查批准机关批准。

（3）外商独资企业

外资企业【26】的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式【27】。外资企业法对其组织机构并没作专门规定，参照公司法的规定【28】，外资企业采用有限责任公司形式的，对其他企业投资，应提供符合公司章程要求的有效决议；公司章程对投资的总额及单项投资的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。外资企业采用其他形式的，应根据相关法律法规要求提供符合规定的企业内部决议。

此外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》【29】第二十一条规定，外国投资者股权并购的，投资者应向审批机关报送被并购境内有限责任公司股东一致同意外国投资者股权并购的决议，或被并购境内股份有限公司同意外国投资者股权并购的股东大会决议。根据该规定，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司采用股权并购形式并购境内企业的，有限责任公司形式的目标企业需出具股东一致同意并购的决议，股份有限公司形式的目标企业需出具同意外国投资者股权并购的股东大会决议。

《中外合作经营企业实施条例》第二十八条第二款规定，董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2／3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。

【26】《外资企业法》第二条规定：本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。外资企业亦称外商独资经营企业。

【27】《外资企业法实施细则》第十八条。【28】《公司法》第二百一十八条规定：外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。

【29】该《规定》第五十二条，外国投资者在中国境内依法设立的投资性公司并购境内企业，适用本规定。商务部2004年11月颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》第二条规定，本规定中投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任公司。【25】