以质押物抵债的流质契约是否有效_以物抵债合同
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以质押物抵债的流质契约是否有效？
〖案情介绍〗
1999年4月11日,被告因经营之需向原告借款42万元,双方约定:月息为25‰,2000年下半年归还35万元,余款本息于2001年下半年还清;如不能按时偿还,被告以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。借款到期以后,被告未能归还,原告诉讼来院,要求被告办理六间房屋及土地的过户手续。被告认为,双方虽然签订了协议,但是因为该协议没有办理抵押登记,因而关于以房地产抵债的约定无效。
法院经审理认为,借款事实成立,双方在借款尚未到期的情况下,约定以房地产抵偿债务,这是一个流质契约。以房地产抵押应当办理抵押登记而没有登记,根据《担保法》第40条、41条、42条及最高人民法院关于适用《担保法》的司法解释第56条、57条的规定,应确认抵押权不成立。原告要求按约办理产权过户手续的请求不能得到支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第35条,法院向原告释明，告之可变更诉讼请求。原告遂以借贷合同为诉由并申请对涉案房地产进行财产保全。法院依法保全并于2004年2月23日判决被告归还借款本金4.2万元,利息因约定的利率超出了银行最高贷款利率的4倍,超出部分无效,以月息2.22‰计算至判决确定的给付日。
〖评析〗
双方当事人之间的抵押协议会产生一个具有物权效力的抵押权，也使得抵押权具有了对世效力。正因为如此，各国在担保法立法中并不是放任当事人在协议之中的自由意志，而是设定了一些必要的限制，以保证当事人的合法利益不因形式上的意志自由而遭受实际的损害。在本抵押权纠纷中审理裁判中其实就涉及了担保法上对于抵押的一些限制性规定，如关于流质契约的禁止。
所谓流质契约，是指当事人在签订抵押合同时,或者债权清偿期届满前,约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。流质契约在大多数国家的担保法中都被禁止，在我国也不例外。我国《担保法》第40条对此作出了明确规定：“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”这就是我们所谓的关于流质契约的禁止性规定。一般认为，法律禁止流质契约主要是基于维护弱势债务人的合法利益。我们知道，在抵押中，一般担保物的价值都高于抵押债权的实际价值，二者之间存在一个差额，如果允许债权人，也是抵押权人，在抵押协议中设立关于流质契约的约定，那对债务人或者抵押人是显然不公平的。而且我们应该看到，尽管流质契约是当事人的自由意志表达，但是在相当多数的情况下，抵押人签订如此不公平之契约，大多是为情势所
迫，因此法律为防止债权人利用自己的优势地位以及债务人的困窘情境，在设立抵押的过程中造成显失公正的情况，对于流质契约采取禁止性的规定。
其实从抵押权人的角度也同样可以看出法律禁止流质契约的合理性，那就是在抵押物的价值低于抵押所担保的债权价值的时候（这种情况也不是没有可能发生，主要是在抵押物的价值贬值的时候或者在当初设立抵押的时候估值错误等情况下），这时如果还是按照流质契约的约定，抵押人仅仅需要转移抵押物的所有权就清偿了债务，对于抵押权人显然也是不公平的。因为按照抵押的一般原理，设立抵押仅仅是使抵押权人就抵押物具有优先受偿的权利，在抵押物不足以清偿债权时，剩余的债权就转为一般债权，可以要求债务人以其他财产清偿。而流质契约显然是与此相背离的。
从保护其他债权人的利益角度来看，也应该禁止流质契约。因为担保不是直接由担保权人享有所有权而是通过市场进行拍卖或变卖，那么通过变价以后，由担保权人优先受偿，有剩余可由其他债权人受偿。但如果标的物所有权转归担保权人所有，则其他债权人丧失了受偿的机会。
再回过头来看本案中双方当事人在协议中的约定：“如不能按时偿还,被告以城西餐厅房屋六间及房前土地抵偿债务。”这是一个典型的流质契约，在法律上，有关禁止流质契约的规定属于强行性规范，当事人不得通过协议加以改变。按照《担保法》第40条的规定，这一约定显然是无效的，原告在债务人没有按期偿还债务的时候要求办理产权过户手续是无法得到法院的支持的。
其实除去本案中流质契约违反了《担保法》的禁止性规定，本案中还有一些其他方面的问题影响了该协议的法律效力。我们在前面的案例中已经多次阐述了《担保法》第41条关于以第42条所列财产抵押必须办理抵押物登记、抵押合同自登记之日起生效的规定，就本案而言，当事人在签订协议之后，被告以城西餐厅房屋六间及房前土地等不动产作为抵押的话，按照法律的规定必须经过登记的程序，否则该协议是无效的，因此从这个角度来看，本案中的协议不仅仅是部分条款违反法律的强制性规定而归为无效的问题，而是整个抵押协议就不成立，自然也就谈不上被告对于城西餐厅房屋六间及房前土地等物具有优先受偿权。本案中原告变更诉讼请求显然是一个明智之举。
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