知识产权作业(冯云09073054)_知识产权法作业及答案
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学生：冯云 工作单位：成都市安全技术工程服务中心 专业：交通运输 学号：09073054
作业：1.试对微软公司“黑屏事件”作简单评论；
2.以所在单位或自身工作或所知企业（单位、国家）为例分析其知识产权发展和保护所存在的问题及其原因。
一、试对微软公司“黑屏事件”作简单评论。
10月20日，微软开始启动“正版验证计划”，此时在中国掀起一阵波澜。据说微软的“正版验证计划”是面向全球市场推出的，但唯独在中国引起轩然大波，连国家版权局副局长都出来说话，要求微软适可而止。其中原因不难理解，中国有着全球数量最大的微软Windows xp操作系统使用者，因此受到“正版验证计划”影响范围最广，反响自然也最为强烈。但是从这些嘈杂的声浪里，有两个群体的态度值得注意，那就是Windows系统的广大用户以及中国的软件业者。
按理说，中国用户，尤其是盗版用户，对于微软此次以黑屏为手段推行所谓“正版验证计划”应该是深恶痛绝并大家挞伐的。但是从网上的反应看，除了对微软正版软件价格过高颇有微词外，很少有人认为微软此举违法。这说明中国用户对知识产权还是有最起码的认识的，只是由于价格与自身收入的不对称，或者只是出于习惯，而使用盗版。随着电子商务的普及以及用户对信息安全的日益关注，中国用户对正版操作系统的需求必将日益扩大，如果价格趋于合理，盗版现象将呈逐步下降态势。
中国的软件业者对微软的黑屏事件基本保持沉默。这一群体对微软的态度是矛盾的。一方面，由于微软的强势地位，中国国产软件的生存空间受到了极大的打压。在微软office进入中国之前，金山公司的wps中国办公软件系统中曾占据统治地位。但自从微软office进入中国，wps就迅速衰微，并一度销声匿迹。即便后来重出江湖，也是雄风不再。一套微软office在市场上可以卖几百甚至几千元，但金山的wps即使是免费提供也是用者寥寥。中国软件业者自然视微软为竞争对手，但为什么又对微软此次黑屏事件集体噤声呢？原因在于微软此次做了一件他们一直想做但又无力去做的事。长期以来，中国的软件产业也深受盗版之害，只要有利可图，盗版者是不问民族还是国际的。而用户图实惠，只要有几块钱甚至是免费的软件可用，用户自然是不会为了正版而多花几十甚至几百元。受盗版的打击，中国迄今为止没有出现一家成规模的软件企业。中国软件业者当然强烈希望打击盗版，但是盗版现象遍地燎原，政府打击力度有限，企业更是力不从心。这时候微软这样一个巨无霸出现了，凭借着其不可替代的优势地位，对盗版者以及盗版用户当头棒喝，微软的中国同行自然是偷着乐了。
微软此次“正版验证计划”声势浩大，横扫全球，事先自然经过周密的筹划，其技术班子、营销班子、律师班子自然会紧密协作，以期不留任何法律漏洞。正版验证实行前经过了广泛的宣传，用户没有任何理由说自己事先不知道。验证程序是通过自动更新下载的，这是微软视窗操作系统的一个组成部分，是为方便用户更新系统软件和弥补系统漏洞而专门设计的，是“大门”而不是 “后门”。下载是自愿的，非正版软件用户可以通过关闭自动更新而拒绝参加正版验证，微软不会强行进入你的操作系统对你验明正身，因此不是黑客手段。你说微软进入你的电脑，可能获得你电脑里的信息，你因此觉得不安。但是只要你在自己的电脑里安装一个软件，从技术上讲它都有能力获取你电脑里的信息。迄今为止，用户电子银行卡被盗、手机、电话等个人信息被非法转卖等现象还没有一起被证明与微软有关。最后，微软的行动是有分寸的，虽然你用了盗版系统，经过正版验证后，你的电脑依然可以正常使用。只是每小时桌面背景会被黑屏一次，并被恼人地提醒自己是非正版软件的受害者，类似于微软在放于你家客厅的属于微软的沙发上贴了个条，上写：款项未付。
因此就微软黑屏事件而言，虽然手法可以商榷，但所谓矫枉必须过正，其并无违法之处。如果政府不能有效打击盗版，我们又有何理由阻止人家私力救济呢？如果微软此举能够使国人树立一定的尊重知识产权的风气，使盗版之风有所收敛，对于我国软件业的健康发展肯定是有好处的。但假如微软因此受到制裁（不大可能发生），枪打出头鸟，那无疑将助长盗版之风，势将破坏我国政府的形象，对我国的软件产业肯定也不是什么福音。选择黑屏事件作为反对微软垄断的突破口，很显然是一个战术性的错误！
微软的视窗操作系统无疑具有《反垄断法》第十八条所说的市场支配地位，但鉴于这种支配地位是由于自由市场竞争所形成的，是全世界消费者自由选择的结果。又由于软件属于知识产权，是人类智慧的结晶，其价值无从估量，而微软又是一枝独秀，没有可与之比较的参照物。因此，很难认定视窗操作系统价高就构成垄断，正面对windows操作系统发起反垄断行动很难奏效。但是Windows操作系统里捆绑了许多组件，而这些组件有的是用户不需要的或者可以从别的软件商那里获得的。这违反了《反垄断法》第十七条第五款的规定，可以构成垄断。同时，微软在office销售策略上对政府采购以及广大社会消费者区别对待，社会上一套零售的office软件售价高达数千元，而对政府采购其价格则最低只有几十元，相差几十倍，从而违反了《反垄断法》第十七条第六款的规定，可以认定为垄断。而对政府的低价倾销，又触犯了《反倾销条例》第二条和第三条。这些都是微软的软肋，在欧美国家经常遭遇诉讼，并且常常是破财免灾。如果中国的软件业界和法律界人士能通力配合，从侧翼向微软这个歌利亚巨人发起挑战，既可迫使微软在中国市场上进行公平竞争，又能为我国软件产业赢得更多的生存和发展空间，同时，消费者最终还能获得实惠，从而达到多方共赢。我们期待这种局面早日到来。
不妨回顾一下，在开启此计划之前，微软实行了其进入中国市场近20年来的首次降价，这与正版验证计划恰好形成了一种衔接。数据显示，自正版验证计划宣布以来，正版Windows XP和Office软件销量同比增长了数倍之多，由此可见微软的种种举措势必会打击到中国的软件市场，对国内的一些软件企业形成巨大冲击。“不在沉默中爆发，就在沉默中死亡！”国内软件企业要进行反击，就必须大力提高自身的技术力量，但这并非一朝一夕所能完成的，中国企业要面临的不仅是一次“黑屏”小**，更可能是未来企业间无数次科技知识力量的决战。
正版验证计划引发用户强烈不满是预料中事，站在普遍用户的立场，购买一套正版软件的费用之高，差不多可以购买半台电脑了。廉价的盗版软件以摧枯拉朽之势覆盖了中国用户半壁以上江山。
是谁赋予了微软至高无上的权利胆敢如此肆无忌惮地公开并执行此次计划，擅自把用户的电脑无间断地变为黑屏呢？有人认为微软维权有实属合法，也有人认为此举是侵害了用户的权益，触犯多项法律条规。无论如何，我们可以清晰看到的一点是微软控制了XP的技术专权并非常重视保护其知识产权，因为它预见到只有建立了这种法定权利的垄断，才能在竞争中立于不败。
“黑屏门”事件给了我们强硬的提示，中国企业要进入发展的快车道，归根到底，掌握知识产权的自主性是关键。这可能是一个阶段性的发展过程，除了需要完善保护知识产权的法律体系之外，同时要求同步提高企业的法律意识和思想观念。良好的市场秩序既需要国家的宏观调控，也需要企业作为市场竞争的参与者不断提高维护自身知识产权的警觉性和积极性。行业的竞争对象不局限于哪个范围，市场蛋糕的分解者当然有国企也有外企，而知识产权作为一种无形的资产，是企业在行业内提高核心竞争力的战略资源，不单是软件行业，对任何行业都是如此。
知识就是财富，保护知识产权就是保护企业的财富。从长远来看，中国具有成本比较的优势，而且市场潜力巨大，有利于吸引更多的外来投资，但无论是外企入侵国内市场还是国内企业与外资合作，如果自身不能控制核心技术，没有自主的知识产权，作为企业命脉的核心技术都掌握在外方手上，那么中国企业仍将长时期处于被动地位。中国在从观念、技术、制度等方面做好知识产权保护的同时，要加大自主开发知识产权力度，加快制度建设，以尽快形成自主完整的知识产权体系。中国企业则应该更加重视保护自身的知识产权权益，坚持掌握知识产权的主导性，抓住知识源泉的命脉，以无形的力量为民族企业发展创造更广阔的良性环境。
不惜得罪用户也要保护自己的知识产权，究其原因，是因为知识产权就是财富。但这些都需要一个前提，即促进知识产权创造、运用、管理和保护的社会环境。
我们讲知识产权，无论何时都不要忘了它包含两方面的问题：一方面是反侵权，一方面是反滥用。只有当我们对这两个概念都有了客观辩证的看法，才能说我们的知识产权意识到位了。
二、以所在单位或自身工作或所知企业（单位、国家）为例分析其知识产权发展和保护所存在的问题及其原因。
保护知识产权是维护良好的贸易投资和公平竞争环境的客观需要，是维护一个好的投资“软环境”的重要内容。保护知识产权也是鼓励创新的前提和保障，是参与国际竞争的需要。
一、中国有完整的保护知识产权法体系
自上世纪80年代初开始，中国相继颁布实施了一系列知识产权法律，至今，已经形成了完整的保护知识产权法律体系，达到了相关国际公约的要求及发达国家对知识产权的保护水平。我国现行的主要知识产权法律、法规包括，中华人民共和国商标法、中华人民共和国商标法实施条例、中华人民共和国专利法、中华人民共和国专利法实施细则、中华人民共和国著作权法、中华人民共和国著作权法实施条例、中华人民共和国反不正当竞争法、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例、知识产权海关保护条例、计算机软件保护条例、出版管理条例、音像制品管理条例、奥林匹克标志保护条例等。
为了更好地贯彻执行各项知识产权法律、统一执法尺度，最高人民法院在总结知识产权案件审判经验的基础上，相继制定了一系列相关的司法解释，建立和完善了知识产权审判制度和法律适用原则，对全国统一执法发挥了重要作用。这些司法解释主要有：《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题的若干解释》、《关于审理与商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》、《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》、《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理涉及计算机网络域名纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于审理植物新品种纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》、《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等。通过这些司法解释的颁布实施，使司法审判的依据更加完善。
中国在不断完善国内法律体系的同时，还相继参加了一些主要的知识产权保护国际公约、条约和协定。并在立法和执法中，努力实现中国对国际社会所做出的各项承诺。
北京是中国的首都，是中国的政治、经济、文化中心，也是高科技发展中心。北京市政府一贯十分重视对知识产权的保护工作。为适应首都改革开放和建设现代化国际大都市的需要，进一步推进首都经济发展，加强对知识产权的管理、保护和利用。
1、北京市政府成立了知识产权办公会议，定期会同各有关知识产权保护成员单位的联络员召开会议。研究北京市知识产权保护中心的问题及解决对策。
2、2001年6月1日颁布了《关于加强知识产权工作的意见》，强调要积极营造良好政策环境，鼓励具有自主知识产权的技术创新，切实加大执法力度，有效保护知识产权，并进一步提高全社会知识产权保护意识。
3、2004年底首次发表了《２００２至２００３年北京知识产权保护状况白皮书》，公布了北京知识产权保护的状况。同日，发布了《北京知识产权发展和保护纲要》（2004年－2008年），明确了北京知识产权发展和保护的指导思想，近期需要解决的主要知识产权问题制定了详尽的知识产权保护的保障措施，包括增强知识产权执法透明度，公开审理知识产权案件；组织整顿和规范市场秩序专项行动等多项具体措施。
4、加强保护知识产权的宣传工作。为了提高公众知识产权保护意识，近年来，北京市政府高度重视对公众知识产权的宣传及尊重知识，尊重知识产权的教育，取得了很好的社会效果。并通过每年一次的“保护知识产权法制宣传周活动”，向社会昭示了政府主管部门保护知识产权的坚定决心，希望社会公众积极行动起来，响应政府号召，从自身做起，自觉抵制侵权盗版制品，为知识产权保护工作贡献自己的力量。
通过行政途径和司法途径双轨制保护知识产权权利人的合法权益，是中国知识产权保护的一大特点。
1、行政执法的法律依据
根据中国专利法、商标法、著作权法和反不正当竞争法的相关规定，当知识产权权利人的权利受到侵害时，权利人可以选择通过行政途径寻求救济，也可以选择向人民法院提起诉讼，还可以在通过行政途径及时制止侵权后，再向侵权人提起诉讼，以获得赔偿。
行政机关依职权或根据当事人的请求对违法、侵权行为作出的行政处罚决定，当事人不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。行政机关对当事人要求侵权人进行赔偿的请求不能作出决定，只能进行调解。调解达成协议的，由当事人自觉履行；调解不成的，当事人还以向法院起诉。也就是说，在行政机关对侵权行为进行行政处罚之后，权利人仍然可以向人民法院提起民事诉讼，请求民事赔偿。
2、知识产权行政执法机关
北京市知识产权行政执法机关包括北京市及各区县工商行政管理局、知识产权局、版权局及北京海关。对侵犯商标权、商业秘密、知名商品特有的名称、包装、装潢权、专利权、著作权（包括软件著作权）的行为，权利人可以分别向上述有管辖权的工商行政管理机关、知识产权管理机关、版权管理机关提出查处请求。
商标权、专利权、著作权（包括软件著作权）的权利人可以向海关就其享有的知识产权申请备案登记，在海关依职权主动发现或知识产权权利人请求时，海关可以对有关疑似侵犯知识产权的货物予以扣留，并及时通知知识产权的权利人。
3、知识产权行政执法概况 多年来，北京市与保护知识产权有关的各级行政管理机关，如市知识产权局、工商行政管理局、版权局和海关等机关，依据相关法律规定，为打击制裁侵犯知识产权的违法、侵权活动，保护知识产权权利人的合法权益，创造良好的市场环境和投资环境，作出了巨大的努力。经过治理和整顿，北京市在保护知识产权方面取得良好成效，保护知识产权的环境大为好转。
1、知识产权案件的司法管辖
1993年8月，北京市高、中两级法院在全国法院中率先成立了知识产权审判庭，专门审理知识产权民事案件和一部分行政案件，随后海淀区、朝阳区人民法院也成立了知识产权审判庭。目前，北京市对知识产权案件具有管辖权的法院是：北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院和北京市第二中级人民法院对专利权、商标权、著作权、不正当竞争、技术合同等各类知识产权民事诉讼具有管辖权；北京市海淀区人民法院和北京市朝阳区人民法院对商标权、著作权、不正当竞争、技术合同等知识产权民事诉讼具有一审管辖权。
北京市第一中级人民法院是全国对专利行政案件、商标行政案件及集成电路布图设计案件唯一具有管辖权的一审法院。
北京市第二中级人民法院是全国对植物新品种行政案件唯一具有管辖权的一审法院。
在三级法院中，有近40余名法官专门从事知识产权案件的审判工作。
2、知识产权民事纠纷案件审理情况
20多年来，北京市法院不断拓宽知识产权审判领域，相继开展了著作权、商标、专利、不正当竞争、计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计等各类知识产权案件的审判工作，覆盖了TRIPS 协议规定的所有的领域，案件数量也逐年成倍增长，有力地保护了知识产权人的合法权益。
2002年至2004年三年中，北京市法院共受理一审知识产权案件3380件，其中，著作权案件1727件，专利权案件767件，商标权案件281件，不正当竞争案件271件，许可证贸易301件。其审结3391件，其中，著作权案件1773件，专利权案件760件，商标权案件261件，不正当竞争案件264件，许可证贸易案件299件。这些案件80%在一年内审结。
3、涉外知识产权纠纷案件所占比例上升
北京市法院审理的知识产权涉外案件一直居全国前列。在审结的涉外案件中，外国当事人胜诉率很高。在北京市各级法院历年受理的知识产权纠纷案件中，涉外案件所占比例逐年增大，2002年受理20件，占当年全部案件的2.25%，2003年受理52件，占4.68%，2004年受理111件，占8.04%。
由于北京市三级法院设有专利审判知识产权纠纷案件的专门审判庭，法官审判经验丰富，审判水平较高，受到国内外当事人的好评，许多当事人主动选择在北京市法院寻求知识产权保护。
4、知识产权案件审判原则和做法
第一、中外当事人一律平等原则。随着国际经济、文化交流的日趋深入，北京市法院的涉外知识产权案件持续增长。法院注意正确行使司法管辖权，强化平等保护意识，严格适用法律法规和我国参加的国际条约的规定，切实履行我国“入世”承诺，并注意贯彻知识产权国际保护的国民待遇、独立保护和最低保护原则。根据我国法律和我国参加的国际条约确认外国人能否在我国主张知识产权，不因外国人在外国享有知识产权即承认其权利在我国有效；外国人在我国主张知识产权的，应依据我国法律进行审理，只有在我国法律与我国参加的国际条约有不同规定的情况下，才可以援用国际条约，但我国声明保留的条款除外。外国的公民和法人在我国进行知识产权诉讼，同中国公民享有平等的诉讼权利和义务，在适用法律上一律平等，其知识产权都会受到充分保护。
第二、公开透明。北京市各级法院审判的知识产权案件均实行公开审判，允许公民旁听。北京市法院在司法文书公开上走在了全国的前列，自2003年起北京市法院所审理的所有知识产权案件都已经上网，无论是一审或终审的法律文书公众都可以在北京市法院网上查询到，真正把审理的公开和透明落到了实处，也使知识产权案件的审理处于社会各界的监督之下，从而更加公平和公正。
第三、总结参照外国判例。近年来，北京市法院受理的新类型案件以及各种新情况、新问题很多。而很多新类型的案件和案件中的新情况，是各国先后遇到的共同问题，如民间文学艺术案件、P2P案件、商业方法专利等，北京市法院注意借鉴国外的经验，参照其他国家的已有判例，吸取其他国家的经验和教训，结合我国的实际情况，并按照我国的法律、法规和司法解释的规定解决新问题。
第四、对知识产权纠纷案件涉及复杂、专业技术问题的，采用尽量客观、科学的方法及途径予以解决。如：
1、聘请相关技术专家作人民陪审员，在一审案件中进入合议庭直接参与审判案件，在合议庭中，专家陪审员享有与法官同等的权利。
2、聘请相关技术领域的专家作技术顾问，就案件中的具体技术问题组织专家进行评议，评议意见供法庭在审判案件中参考。
3、聘请相关技术领域专家或者委托有关机构就技术问题进行鉴定，其鉴定结论经过法庭质证后，作为证据供法庭使用。
4、当事人申请专家证人出庭，针对技术问题发表意见，并回答对方当事人和法庭的提问，其意见供法庭参考。等等，采取这些措施，以保证案件审判的结果更加客观、公正。
第五、根据知识产权案件专业性强，证据多，审理难度大等特点，法院在审理知识产权案件时注意，（1）在强调“谁主张，谁举证”的同时，法院注意保障当事人庭前进行充分的证据交换并在庭前召开听证会，彻底搞清案件中的技术问题；（2）北京法院审理知识产权案件一律采取普通程序，实行少数服从多数的合议制，以保障案件的质量；（3）严格按照中国的程序法审理案件，更有力地制止侵权行为。如根据当事人的申请采取诉前停止有关行为的措施、证据保全措施、财产保全措施等。
4、对侵犯知识产权罪的处罚
1997年10月1日实施的《中华人民共和国刑法》第213至第221条规定了下列侵犯知识产权犯罪：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等。
根据销售金额或者违法所得数额的大小或情节严重的程度，可分别判处七年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。
2004年11月通过的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，给予了权利人更强的知识产权刑事司法保护，突出表现在对涉及知识产权的刑事犯罪的追诉数额比以前有大幅度下降。
知识产权在保护创造力的基础上又推动并引导人们不断创新，使每一个人都能享受到科技进步的成果。知识产权制度赋予了创新者享有法律上的权利，阻止他人未经权利人许可而使用，从而成为保护创新者权益、激励创新意愿和行动行之有效的一项制度。
创新与知识产权之间有不可分割的内在联系。知识产权制度通过赋予创新者一定的法律权利，鼓励知识产权创造者和拥有者将发明和创造成果市场化，从而促进新知识的广泛运用和传播。当今社会，知识产权日益成为经济发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，知识产权制度也成为推动国家发展的基本制度。特别是在经济全球化的背景下，发展高技术产业和创意产业，开展国际贸易、实施技术转让，要求从战略高度对待知识产权问题，制度的保障支撑作用十分关键。
专利法第三次修改从各个不同层面都体现了对发明创造和自主创新的鼓励。其中，根据激励自主创新、提高自主创新能力的要求，对现行专利法所做的修改包括：第一，在立法宗旨中明确提出了“提高创新能力”，表明了我国提高创新能力、建设创新型国家的决心；第二，适度调整了发明、实用新型和外观设计专利权的授权标准，这符合努力提高专利申请和专利权质量和水平的时代要求；第三，取消了对涉外专利代理机构的指定，增加了国家知识产权局准确、及时地传播专利信息的职责，为增强市场主体应用知识产权的能力服务；第四，赋予外观设计专利权人许诺销售权，增加了诉前证据保全措施，明确将权利人的维权成本纳入侵权赔偿的范围，加大对违法行为的处罚力度，使创新者安于创新、消除顾虑。
2009年10月1日，是新中国成立60周年的喜庆之日。这一天，对于蓬勃发展的中国知识产权事业来说，历史又将为它增添浓墨重彩的一笔：10月1日，第三次修改后的专利法将正式开始施行。
在这个“双喜临门”的国庆节前夕，国家知识产权局局长田力普就专利法第三次修改及施行接受了中国知识产权报记者的专访。他指出，新修改的专利法的施行，是实施《国家知识产权战略纲要》的重要举措，是建设创新型国家的重要保障。
近50多年来，世界各国为了富民强国，都在不同的起点上努力寻求实现工业化和现代化的道路。一些国家主要依靠自身丰富的自然资源增加国民财富，还有一些国家把科技创新作为基本战略，大幅提高科技创新能力，形成了日益强大的竞争与发展优势，国际上将其称之为创新型国家。而我国的创新能力目前只居于世界中等水平，因此，建设创新型国家的任务十分迫切。
沧海桑田，时光荏苒。在国庆60周年与新修改专利法即将施行的前夕，回顾我国专利制度的辉煌成就，令人欣慰。从1984年到2008年底，我国累计共受理专利申请485.3万件；累计共授权专利250.1万件；2008年发明专利授权量位居世界第4位。国家知识产权局最新统计数据显示，今年以来，我国专利申请量和授权量继续保持快速增长。今年上半年，国家知识产权局共受理专利申请42.6万件，同比增长23.1%；专利授权25.2万件，同比增长31.3%。国内发明专利申请所占比例首次超过七成，国内发明专利授权量首次超国外。同时，今年上半年我国PCT申请量增加了19%，居世界第6位。对此，田力普指出，专利制度是提高国家核心竞争力、促进经济社会发展的重要基础和保障。专利法的修改施行将为提高我国自主创新能力，建设创新型国家的历史任务提供强有力的法律支撑，而且，必将成为我国知识产权制度发展道路上又一个重要的里程碑。
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冯象：知识产权的终结2012年07月23日 10:13 来源：东方早报 作者：黄晓峰字号:T|T27人参与0 8条评论0 打印 转发在日常生活中，运行一个计算机软件、选择一只名牌手袋、与网友分享一......
