企业与公司法1（版）_1第一章公司与公司法

2020-02-28 其他范文下载本文

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21、有限责任公司的设立条件

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有公司住所。有限责任公司股东的股东权。（1）出席股东会会议和对公司重大决策问题的讨论权和表决权。（2）选举权和被选举权。（3）红利分配权。（4）知情权。（5）股东会临时会议召集请求权和提案权。召集请求权分为召开提议权和自行召集权。（6）公司增资的有限认购权。（7）股份转让权和转让股份的优先购买权。（8）剩余财产的分配请求权。我国公司登记事项：（1）名称；（2）住所；（3）法定代表人姓名；（4）注册资本；（5）实收资本；（6）公司类型；（7）经营范围；（8）营业期限；（9）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或名称，以及任教和实缴的出资额、出资时间、出资方式。发起人对设立股份有限公司承担的责任有：（1）公司不能有效成立时的责任。（2）出资不足或有瑕疵的补缴与补足责任。（3）发起人在设立公司过程中过失行为的赔偿责任。公司的特征（1）公司具备法人资格，是独立的市场主体；（2）股东人数符合法律规定；（3）股东对公司债务不承担个人责任；（4）法律对公司有最低资本金的要求。股份有限公司申请上市，应符合的条件（1）股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行；（2）公司股本总额不少于人民币3000万元；（3）公开发行答案股份达到公司股份总数答案25%以上；公司股本总额超过人民币4亿元的，公开发行股份答案比例为10%以上；（4）公司最近3年无重大违法行为。股份有限公司的股东转让其股份应当遵循的原则：（1）应依照法律规定在依法设立的证券交易场所进行或按照国务院规定的其他方式进行。（2）记名股票，由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让。（3）股份有限公司发起人持有的本公司股份，自公司成立日起1年内不允许转让。（4）股份有限公司不得持有本公司发行的股份。公司收购的形式有：（1）公开收购；（2）协议收购；（3）要约收购；（4）杠杆收购；（5）敌意收购；（6）管理层收购。母公司与子公司之间法律关系有：（1）母公司与子公司各自具有独立的法律人格；母公司持有子公司50%以上的股份；（3）母公司对子公司有控制权；公司资本三原则

（一）资本确定原则。资本确定原则要求资本的实际拥有与其章程载明的数额保持一致，防止公司设立中出现欺诈投机行为

（二）资本维持原则。资本维持原则是指公司在运营过程中，公司资本额应与公司资产保持一定的平衡关系。

（三）资本不变原则。资本不变原则强调资本的公示性、确定性和稳定性。资本不可以随意减少，除非经过严格的法律程序。股份有限公司的设立的方式（1）发起设立。2）募集设立，（3）由有限责任公司变更设立，即有限责任公司依法变更为股份有限公司，原债权债务关系延续。外资企业的特征有（1）外资企业的全部资本是由外国的投资者投资的，企业的利润全归外国投资者，风险也由外国投资者独立承担；（2）外资企业是由外国投资者依照中国的法律在中国境内设立的；（3）外资企业在中国应是一个经济实体或是法律主体，其在中国的经营活动以自己的名义进行，自主经营。董事对公司的义务。（1）忠实义务。，遵守“利益冲突防范原则”。包括第一，董事不得里又能给信托财产寻求为自己或第三人牟利。第二，禁止自我交易，即禁止董事代表公司与自己发生交易。第三，公平交易，即董事和公司交易中，交易的董事必须回避表决。（2）勤勉义务。即强调董事履行职责时得认真、仔细，董事应当具备公司所在经营行业的一般知识和特殊知识，有经验。设立股份有限公司应符合的条件（1）发起人符合法定人数；（2）发起人认购和募集的股本达到法定最低资本限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经过创立大会通过；（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（6）有公司住所。公司分配股利应遵循的原则（1）纳税优先原则；（2）弥补亏损、提取公积金优先的原则；（3）公司亏损时不分配股利的原则；（4）实现同股同利的原则；（5）公司持有的本公司股份不得分配利润。我国公司人格否认制度的适用要件。公司人格否认制度是指为了制止公司滥用公司人格，保护公司债权人利益或社会公共利益.根据我国《公司法》第20条规定，我国公司人格否认的适用要件包括主体要件、行为要件和结果要件.1、在主体要件方面，需要有公司人格的滥用者和公司人格否认的主张者。

2、公司人格滥用者是指为了自己的利益，利用公司人格和股东有限责任实施不当行为的控制股东及实际控制人。

3、公司人格否认的主张者，是指因股东滥用公司

人格的行为使其利益受损的债权人。

4、在行为要件方面，即存在公司实际控制股东滥用公司人格规避法律而给他人造成损害的为，这是否认公司人格的起因。

5、在结果要件方面，还必须证明该公司人格滥用行为造成了实际民事损害，并且该滥用行为与损害的结果之间有直接的因果关系。企业申请重整的申请人有：（1）债务人。具体来说又有两种情况：一是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，债务人可以直接向人民法院申请重整；二是债权人申请对债务人进行破产清算得，在法院受理破产申请后宣告债务人破产之前，债务人可以向法院申请重整。（2）债权人。债务人不能清偿到期债务时，债权人可以直接向法院提出对债务人进行重整得申请。（3）出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人。公司债券与股票的区别（1）证券持有人与公司形成的法律关系的性质不同，权利义务也不同；（2）证券发行主体的范围不同。公司债券的发行主体范围往往大于股票发行主体；（3）证券利益实现的方式不同，债券持有者对其债权利益的实现享有直接请求权，而股东只有在公司有盈余的情况下才能请求分配。上市公司常见的反收购措施（1）“白衣骑士计划”，即当目标公司对收购行为判定为恶意收购时，邀请“友好”公司加入竞争收购，从而阻挠敌意收购；（2）“毒丸”计划，即目标公司向普通股股东发行优先股，一旦公司被收购，股东持有的优先股就可以转换为一定数额的普通股股票，降低收购者的收购价值；（3）“黄金降落伞”计划，即通过公司与其高管人员前述雇佣合同约定或在公司薪酬政策中规定，一旦公司被收购则将向遭到解聘的董事和高管人员一次性进行巨额经济补偿。

股利分配的形式（1）现金股利；（2）财产股利；（3）股票股利，即公司用增发本公司股票的方法代替现金向股东派发股利；（4）建业股息，即股份有限公司在开业前需要长时间的基本建设等筹建业务，在此期间公司并未产生利润，为维护股东利益，用已筹的资本及贷款抽出少量部分作为股息分配给股东。上市公司出现下列情形时，应由证券交易所决定暂停其股票上市交易：（1）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（2）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（3）公司由重大违法行为；（4）公司最近3年连续亏损。股东的出资规则。依据《公司法》第二十七条等规定：

1、股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

2、股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。

3、股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。破产财产的分配顺序。

1、破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老金、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；

2、破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；

3、普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。前一顺序的债权受偿后，没有剩余财产的，后一顺序的债券不能受偿，破产程序也就此宣告终结。债权人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。公司债与公司股份的区别。公司债与公司股份都是公司融资的一种手段，都是以公司作为发行人，以公众为发行对象，以有价证券的形式表示，都具有流通性。/但是，两者有着本质的区别，这些区别主要是：

1、投资主体的法律地位不同。

2、投资主体的权利内容不同。

3、获的权利的对价形式不同。

4、发行时间上的差异。

四、案例分析题

1、某服装有限公司是以服装零售为主的公司。股东是两个私营主。成立前拟定注册资本28万元，并于1995年10月正式成立。公司决定两个股东，一个为执行董事，一个为财务负责人，其中执行董事兼任监事。该公司聘请在市某机关工作的张某作为公司的经理。此时，张某买回一批服装正欲卖出，张某上任后未经任何人同意私下和该服装公司签订了合同，用公司名义买下了他买来的服装。

问题：（1）此案中某服装有限公司是否具备法定条件，其法人机构是否合法？

（2）张某能否做公司经理？张某和本公司签订的合同是否合法有效？

评析：根据公司法规定，从事商业零售的公司注册资本不得少于30万元，本案中服装公司拟定注册资本只有28万元，不符合公司法的规定；

本案中服装公司的法人机构是合法的。公司法规定，有限责任公司，股东人数较少和规模较少的，可以设一名执行董事，不设董事会，本案中服装公司股东人数少，不设董事会是合法的；有限责任公司股东人数少和规模小的，可以设1至2名监事，本案中服装公司只设一名监事也是合法的。

张某兼任公司的董事、监事、经理不符合法律规定。公司法规定，国家公务员不能兼任公司的董事、监事和经理。

张某与本公司签订的合同无效。张某依靠职权，未经任何人同意，为谋取私利和本公司订立合同，违反了公司法的规定。公司法规定：董事，监事，经理执行公司职务时违反法律、行政法规或公司规章的规定，给公司造成损害时，应当承担赔偿责任。

2、（1）合伙企业设立必须具备的必要条件？根据《合伙企业法》，设立合伙企业应具备下列条件：①有2人以上的合伙人，并且都是依法承担无限责任；②有书面合伙协议；③有各合伙人的实际出资；④有合伙企业的名称；⑤有经营场所和从事合伙企业的必要条件。

3、1998年元月，甲、乙、丙共同设立一个合伙企业。合伙协议约定，甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资，各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于1998年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。1998年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。1998年9月，丁入伙。丁入伙后，由于经营环境变化，企业严重亏损。1999年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到期的银行贷款未予清偿。1999年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额，银行向丙要求偿还全部贷款，丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。

请根据以上事实，回答以下问题：①甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。

②合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？③在银行贷款清偿后，甲、乙、丙、丁内部之间应如何分担清偿责任？

评析：、甲的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的债务与其他合伙人承担连带责任，故甲对其退伙前发生的银行贷款应负连带责任。

乙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，合伙人之间对债务承担份额的约定对债权人没有约束力，故乙提出应按约定比例清偿债务的主张不能成立，其应对银行贷款承担连带清偿责任。

丙的主张不能成立。根据《合伙企业法》的规定，以劳务出资成为合伙人，也应承担合伙人的法律责任，故丙也应对银行贷款承担连带责任。

丁的主张不能成立，根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前的债务承担连带清偿责任，故丁对其入伙前发生的银行贷款应负连带清偿责任。

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业所欠银行贷款首先应用合伙企业的财产清偿，合伙企业财产不足清偿时，由各合伙人承担无限连带责任。乙、丙、丁在合伙企业解散时，未清偿债务便分配财产，是违法无效的，应全部退还已分得的财产；退还的财产应首先用于清偿银行贷款，不足清偿的部分，由甲、乙、丙、丁承担无限连带清偿责任。

根据《合伙企业法》的规定，合伙企业各合伙人在其内部是依合伙协议约定承担按份责任的。据此，甲因已办理退伙结算手续，结清了对合伙企业的财产债务关系，故不再承担内部清偿份额；如在银行的要求下承担了对外部债务的连带清偿责任，则可向乙、丙、丁追偿。乙、丙、丁应按合伙协议的约定分担清偿责任；如乙、丙、丁任何一人实际支付的清偿数额超过其应承担的份额时，有权就其超过的部分，向其他未支付或未足额支付应承担份额的合伙人追偿。

4、某甲有限责任公司，经营塑料产品的制造、加工和买卖，总资产1200万元，总负债200万元。因业务兴旺，董事会决定，即日起正式实施以下方案：（1）以甲公司名义投资300万元，与乙公司组成合伙企业；（2）以甲公司名义向丙电脑有限责任公司投资350万元；（3）以甲公

司名义发行150万元公司债券；（4）以甲

公司财产为个体户张某的债务提供担保。请判断董事会的上述决定是否合法，依据何在？

方案1不合法。理由是：300万元的投资额虽然未超出公司法规定的转投资不能超过净资产的50%的规定，但根据《合伙企业法》的规定，合伙企业的合伙人只能是两个以上的自然人，甲有限责任公司不能作为合伙企业的投资主体；

方案2合法。350万元的投资额符合公司法关于转投资的限制，未超过甲公司净资产的50%。

方案3不合法。根据公司法规定，只有股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司可以发行公司债券。一般的有限责任公司不具有发行资格。有限责任公司发行债券净资产不得低于6000万元，在净资产的要求上，甲有限责任公司也没有达到发行公司债券的条件。方案4合法。对外担保是公司的经营能力之一。公司法第60条排除的是董事，经理为个人债务提供担保的个人行为。

5．A、B、C三人经协商，准备成立一家有限责任公司甲，主要从事家具的生产，其中A为公司提供厂房和设备，经评估作价25万元，B从银行借款20万元现金作为出资，C原为一家国有企业的家具厂厂长，具有丰富的管理经验，提出以管理能力出资，作价15万元。A、B、C签订协议后，向工商局申请注册。请问：（1）本案包括哪几种出资形式？并分析A、B、C的出资效力。（2）甲公司能否成立？为什么？

（1）本案例中有三种出资形式：即实物，现金，无形资产。其中A的出资为实物出资，符合我国《公司法》的规定；B虽然是从银行借的资金，当并不影响其出资能力，故属货币出资，符合我国《公司法》的规定；C的出资是无形资产，但我国《公司法》只规定工业产权和非专利技术可作为无形资产出资，以管理能力作为出资不符合我国《公司法》的规定。

（2）甲公司不能成立。因为作为生产型公司的注册资金必须50万元以上，而C的出资不符合公司法要求，A、B出资相加不足50万元，没有达到法定最低资本额。

6、甲股份有限公司（以下简称甲公司）于2012年2月1日召开董事会会议，该次会议召开情况及讨论决议事项如下：

（1）甲公司董事会的7名董事中有6名出席该次会议。其中，董事谢某因病不能出席会议，电话委托董事李某代为出席会议并行使表决权。

（2）甲公司与乙公司有业务竞争关系，但甲公司总经理胡某于2003年下半年擅自为乙公司从事经营活动，损害甲公司的利益，故董事会作出如下决定：解聘公司总经理胡某；将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有。

（3）为完善公司经营管理制度，董事会会议通过了修改公司章程的决议，并决定从通过之日起执行。

根据上述情况和《公司法》的有关规定，回答下列问题：

（1）董事谢某电话委托董事李某代为出席董事会会议并行使表决权的做法是否符合法律规定？简要说明理由。

（2）董事会作出解聘甲公司总经理的决定是否符合法律规定？简要说明理由。

（3）董事会作出将胡某为乙公司从事经营活动所得的收益收归甲公司所有的决定是否符合法律规定？简要说明理由。

（4）董事会作出修改公司章程的决议是否符合法律规定？简要说明理由。

分析：（1）不符合法律规定。根据规定，股份有限公司召开董事会，董事因故不能出席时，可以书面委托其他董事代为出席，但书面委托书中应载明授权范围。在本题中，董事谢某以电话方式委托董事李某代为出席会议行使表决权，委托方式不合法。

（2）符合法律规定。根据规定，解聘公司经理属于董事会的职权。