先行给付_先行给付申请书

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试议先行给付制度必要性与缺陷

摘要：《社会保险法》确立了先行给付制度，体现了社会保险法以人为本的立法理念，完善社会保险法律制度，促进社会保险制度的建设，同时，该制度存在一定缺陷，应当通过增强社保强制性、提高违法成本、加大惩处力度来保证先行给付制度的效用。

关键词：先行给付 价值取向 制度缺陷

2010年10月28日，全国人大常委会第十一次会议审议通过了《社会保险法》，确立了先行给付制度。其中：

第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”

第四十一条第一款规定 ：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”第二款规定：“从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”

第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”

先行给付概念和类型

先行给付是指法院在判决作出前，或者在判决生效前，经原告申请，或者由法院依职权裁定，由被告预先给付部分金额或者财物,以解决原告生活上的急需。《社会保险法》规定了先行给付的三种法定情形。

三种情形：一是依法应由第三人负担医疗费，第三人不支付或者无法确定第三人的，有基本医疗保险基金先行支付；二是由于第三人原因造成工伤的，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付；三是未依法缴纳工伤保险费的用人单位，在工伤事故发生后，不支付受伤职工工伤保险待遇，从工伤保险基金中先行给付。

此三种情形可分成两种类型加以分析，一是用人单位未缴纳保险费型，二是由于第三人原因造成伤害型。这两种类型的先行给付制度是两种性质不同的制度：一是垫付制度，一是代位求偿制度。垫付制度在于社会保障，而代位求偿制度原理在于保险。

先行给付制度的必要性与价值取向

先行给付制度的确立，是社保制度自我完善的体现，也是社会客观需求。在此，以工伤保险说明。社会保险的推进向来是从点到面，从少到多的历程，在此过程中形成了未参保的或未实现社保制度用人单位的职工职业伤害补偿和赔偿问题。虽然行政部门极力推进扩大参保范围，但仍然由于种种原因，存在大量未参保单位。这些原因不可能短时期内解决，如计划经济体制惯性、用人单位运作不规范、社会考虑除了法律外的经济因素、法律意识淡薄以及制度本身存在缺陷等。导致一些单位应投保而未投保，工伤者及其亲属无法从工伤保险基金得到救济，得不到应有补偿。

应对此种情况，不外乎加强私力救济力度，如工伤劳动者直接向用人单位索取赔偿；强化行政监察力度，以行政执法促进用人单位参保。虽然投入大量人力物力，仍不能有效解决，而现行给付则在制度设计层面给予了一条理论上可行的道路。

这条道路实施未必尽如人意，存在以下一些弊端：强制性、惩戒性不足，容易滋生故意违法行为等，超出立法者的正面期望，那么先行给付的制度价值何在呢？

这种制度确立，是从我国社保大视角上提出的，体现了制度的人本关怀和制度宽容。在我国当前低保障制度体系的现实面前，社会保险更应偏重政府责任，制度设计不应拘泥与劳动者保险制度。《社会保险法》旨在于构建社会保障法律制度，从制度定位看，工伤保险法在整个医疗保险法体系有特殊地位，因而具有低保障广覆盖的价值理念。在此意义上体现人文关怀、政府责任。先行给付中含有的垫付型先行给付，允许或然存在的第三方，体现了制度理性和制度宽容。

先行给付制度的缺陷

先行给付制度是社保制度完善的一剂良药，同时，由于还处于摸索阶段，存在一些问题。可能给社保基金带来的压力让之无法承受。

其一、强制性不足。社会保险法属于公法，社保法制实现依赖于依法行政和社保机构公权力实施。然而我国的社保强制力明显不足，长期以来，社保法并未塑造强制性形象，反而建立了软法化现实，直接导致参保率低，使社保基金不能承受压力。

其二、惩戒性不足。在社会保障层面，先行给付制度有效实施，依赖事后惩戒性措施。而《社会保险法》对此并无明确惩处规定，是先行给付制度中责任制度设计的缺陷。

其三、纵容用人单位故意违法行为。垫付型先行给付的核心价值在于弥补用人单位未参保情况下，工伤劳动者无所救济的现实问题，但是垫付条件仅仅要求“用人单位不支付”，很大程度上使用人单位滋生不支付工伤保险待遇的心理，甚至导致劳动者和用人单位的共谋。现实情况可能是，用人单位不依法缴纳保险费，由保险基金先行给付，但是保险基金追偿权的是实现需要高昂成本，因此纵容用人单位既不缴纳费用又不给以补偿。当保险基金不具有应该先行支付的义务的情形下，仍然要求基金先行给付，将导致保险基金不能承受之痛。

参考文献：

[1]曾宪义、王利明《劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社

[2]谢光华、铁凝《先行给付代位求偿制度的确立及完善》，《研究探索》 [3]李海明《工伤救济先行给付与代位求偿制度探微》，《现代法学》2011年3月