房地产尽职调查
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尽职调查：交易杀手还是交易救主？
Posted on May 27, 2010 by
Email This PrintTrackbacks Share Link 肖马克（合伙人）金杜公司组上海分所
每一家跨国公司都需要制定一个中国业务发展战略。中国经济在全球金融危机冲击下的坚韧表现使其对海外投资者愈发具有吸引力。不过问题是，投资公司应如何就个案项目中的潜在风险和机会做出真实的评估呢？
尽职调查是许多公司对项目进行风险评估的工具，通过使用该工具，他们能够确定项目是否合规以及是否存在过度风险。然而如果是在中国进行一项并购，采用此种方法则不妥。因为大多中国公司习惯于较为随意的安排设置，导致它们在很多方面存在不合规的情形，比如员工雇用、社保缴纳、税务、政府许可和知识产权等。相反，如果一个目标公司没有不合规问题，那么该公司几乎可以肯定不会是一个可行目标—或者该目标公司不需要收购者，或者收购者可能支付不起收购费用。如果正确执行，尽职调查应发现各种困难和合规问题，不过尽职调查应该进一步提供一个应对计划，该计划应该包括降价、纠正措施及其它确保成功完成项目所需的步骤。
外国公司的最高决策者可能不认为进军中国市场的时机已经成熟，他们不愿仓促进入一个风险市场，同时把完全合规作为投资任何项目的先决条件。然而，亲自到中国走一趟可以把最谨慎的跨国公司CEO们变成最热情高涨的皈依者。而尽职调查在为某特定投资机会的实施提供可行性建议方面可发挥着重要作用。
尽职调查的种类
外商投资者一般会在签订并购意向书后立即展开尽职调查工作，主要分为以下方式：
·由律师事务所对目标公司的法律合规状况进行调查，主要包括股东情况、资产状况、公司经营和员工等方面。
·由会计师事务所对目标公司的财务合规状况进行调查，看其是否符合国家财务、金融政策法规，这部分工作可能和律师事务所的调查有重合。
·由私家侦查公司对目标公司核心管理和经营安排是否符合善意要求进行合规侦查，不过此类调查一般只在敏感项目中或是需要解决法律或财务尽职调查中所发现的严重问题时才有必要。
实践中，对目标公司进行环保合规调查也日渐普遍。律师事务所通过审核文件和访问相关人员来认定目标公司是否已获得政府环境方面的许可及经营执照。在某些项目中，为了评估目标公司的合规水平，外商投资者也会要求对一家工厂或其它资产进行技术评估。例如通过土壤抽样调查可以检测出项目涉及土地是否受到污染。
尽职调查的程序
尽职调查开启之前需要与客户充分沟通，全面了解客户的行业类型、项目情况以及想要达到的目标。
策略书
策略书应就以下几方面给予基本法律意见：
·开展业务经营的限制（例如外商独资企业能否开展此类业务，以及如果可以需要获得哪些经营执照）
·注册新公司的潜在优势，比如外商在设立公司时能够享受哪些优惠政策
·业务经营的规定和要求
实地考察准备
实地考察准备工作包括以下内容：
·与其它合规调查小组协同配合，尽量减少对目标公司的组织和经营的打扰；
·事先向目标公司提供一份所需文件的详细清单，同时：
·向合作方表明，在合规调查过程中充分配合是交易成功的先决条件。
实地考察
如果尽职调查的目标是中国企业，仅仅通过在“数据室”里审阅相关文件得到的报告极可能无法满足收购方的需求，理想情况下，实地考察应包括以下方面：
·收集文件资料
·与目标公司管理人员面谈，他们可能出奇的坦诚；
交叉审阅文件资料，并走访相关部门，包括房屋管理局、工商行政管理局、对外经济贸易合作委员会、法院等；以及
·会见股东，包括银行、客户和雇员。
全面了解目标公司—收购方的检查清单
为了对交易作出一个权衡利弊的决定，收购方需要全面了解以下内容：
目标公司治理结构，包括：
·公司章程通过情况或董事会对章程修正提案的决议：
·股东协议修正案（如有）；
·营业执照；
·投资方历次增资情况清单；
基本经营情况，可能包括：
·国家外汇管理局的许可；
·生产或产品许可证；
·环境保护部门的许可；
·药品生产许可；
·税务登记证；
·土地使用权证和建设工程施工许可证；以及
·机械设备制造许可证
目标公司的合同义务，包括：
·目标公司与其股东之间的协议；
·贷款合同；
·主要供应和销售合同；
·关于产品分销、技术、员工的文件，以及应收账款。
索赔和潜在债务，包括：
·待决的未偿债务；
·等待法院、仲裁机构裁决的索赔申请或赔偿额；
·账目审计中发现的不一致之处；
·正在接受的政府有关部门的调查。
潜在问题
拟收购方必须对在意想不到的领域遇到困难做好准备—而同样情况在国外可能被认为是理所当然的，因此，调查潜在问题应该从基础做起。例如，投资者购买一个不存在的公司的现象似乎不太可能发生，但类似情况确实发生过。为了避免重大失误的发生，投资者必须考虑存在的问题是否无法弥补，以及能否找到切实可行的解决方案。
土地使用权和建筑物
许多中国公司都是通过当地政府部门的非正式安排开展业务经营的。虽然名义所有者只和市政府（目标公司的实际所有者）签订过短期的不可执行的回购协议，他可能并不觉得这会对达成交易形成障碍。土地及建筑物很有可能已经抵押给银行，公司拥有的可能是划拨土地使用权，而不是商业土地使用权。
资产
除了实际所有权问题，资产评估还必须考虑海关监管、产品技术和第三方权利（如抵押和所有权保留）方面的问题。
经营问题
收购方需要了解，中国的国有企业可以获得从事那些不对外商企业开放的商业活动的许可；因此，外方投资者的介入可能导致此类许可被暂停或无法更新。大多公司都不实施西方环境保护标准，而且不同的企业实施的标准也不同。
知识产权
虽然中国近年来在知识产权方面取得了长足的发展，但许多中国目标公司对知识产权的重视程度远远不如外商投资者，他们在交易中可能甚至不对知识产权作价计算。这种情况反映中国企业对知识产权的重视程度不高，同时会给整个并购交易带来障碍和麻烦。一个中国目标公司试图出售其并不拥有的技术产权，这样的事并非闻所未闻；另外，商标和专利注册必须和官方记录进行对照核对。
员工问题
仅有少数中国公司在员工雇佣问题上完全符合政府的规定和要求。曾经有一份尽职调查报告发现，目标公司的350员工中有220名被登记为残疾人，因为根据中国的法律规定，如果企业雇佣的残疾人员工达到其全部员工数量的50%时可享受免征增值税的待遇。然而，该目标公司雇佣的员工并不实际为企业工作，而实际工作者则是与第三方签订劳动合同的劳动者。
评语
尽管尽职调查的目的之一是为交易保驾护航（其扮演的角色相当于“交易拯救者”），但是，在中国并购项目中对潜在隐患的审核可能使外商投资者望而却步。并非所有的困难都能克服，也不是所有的交易和项目都值得推进。有些风险可能在法律上并无迫近威胁但是难以修正，如果目标公司问题太严重，收购方应该做好另觅对象的准备。
然而，由于对尽职调查结果的理解并没有参考其背景环境，或是列举不合规问题远比修正这些问题容易的多，很多项目最终失败、或因停滞时间太长而被竞争对手抢占先机。在尽职调查问题上，严格但是公正的对待目标公司，并且清楚传递对对方合作的需求，可以保证调查过程和结果能够被正确使用；从而降低风险，优化交易的法律框架。在中国这个特定市场，有所准备才能有所收获。
Posted on May 26, 2010 by
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By , Partner, , King & Wood
Every multinational company needs a China strategy.The country's resilient economic
performance during the global downturn has made it even more attractive to some overseas
investors, but how should such companies arrive at a realistic appraisal of the potential
risks and opportunities of a specific deal?
For many companies approaching a transaction, due diligence is a tool to confirm
compliance or to seek confirmation that their project is not exceively risky.In the
context of an acquisition in China, this is the wrong approach.Chinese companies are
used to informal arrangements;as a result, non-compliance iues may arise in the
fields of employment and social contributions, tax, licensing and intellectual property,among others.However, if a Chinese company raises no compliance iues, it is
almost certainly not a viable option for a projectincluding price reductions, corrective measures and other stepsan acquirer's checklist
In order to make a balanced decision about a transaction, an acquirer should have an
overview of:
the target's structure, including:
parties' agreements or board resolutions on amendments to the target's articles of aociation;amendments to the shareholder agreement, if any;busine licences;and an itemization of the parties' investment in the increased registered capital;approval from the State Administration of Foreign Exchange;production or product licences;environmental protection agency approvals;pharmaceutical licences;certification of tax registration;land use rights and building certificates;and documents relating to equipment and machinery;agreements between the target and its shareholders;loan agreements;major supply and sales contracts;and documentation on product distribution, technology, employees and accounts the basis of the target's operations, potentially including: the target's contractual obligations, including:
pending outstanding debts;claims or awards pending with courts or arbitration bodies;discrepancies in audited accounts;and ongoing investigations by government authorities.the target's claims and potential liabilities, including:
Potential problems
A would-be acquirer must be prepared for difficulties in areas that might be taken for granted in a transaction outside China, and an examination of potential problem should start with the basicsor stall for long enough to allow a rival to swoop-because due diligence results are not read in context or because it is easier to list noncompliance iues than to remedy them.Firm but fair dealing with the target in the due
diligence proce and a clear meage about the need for cooperation ensures that the proce and results can be used properly: to reduce risk and optimize the legal structure of a deal.In this market in particular, it pays to be prepared.
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