国家工作人员_国家工作人员身份

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“委派”，就是委任、派遣，即派人担任职务。在现实中，特别是在国有资本与其他资本共存的混合制公司内，因为各种管理人员产生方式多种多样，使在办案中对某一人员是否属于“委派”有很多不同的标准，有人以其享受的工资待遇来确定是否是“委派”，如享受的是派出单位的工资待遇，那就是属派出单位“委派”，如享受的是本单位的工资待遇，就不属于“委派”。还有人以该人员由谁管理来认定是否属于“委派”，由派出单位管理的属于“委派”，由本单位管理的不属于“委派”。笔者认为：工资待遇、由谁管理只是是否委派的间接表现，而不是实质体现，认定是否“委派”关键在于其职务产生的方式，即其权力的来源。

《纪要》中提到：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。这里的“委派人员”，主要是指一些国有公司、企业或者其他国有单位为了行使对国有资产的管理权而派驻到其参与的具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业中的管理人员。

1、委派的内涵

笔者认为，委派的科学内涵应当从以下几个方面来把握：①委派的主体特定。即委派的主体必须是国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位，并且必须以单位名义，而不是以个人名义。②委派的方式有效、形式多样。委派的包括任命、指派、提名、批准等，委派方与被委派方均有同意的意思表示，且一般采取书面形式予以确认。③委派的内容合法。即委派的内容没有超出委派方的职权范围，如果超越委派权限，这种委派就不具有合法性。④委派关系的隶属性。即委派关系成立后，委派人与受委派人之间形成了一种行政上的隶属关系，就是说，受委派人要接受委派人的领导、管理、监督，两者之间是领导与被领导、服从与被服从、管理与被管理的行政隶属关系，而不是民法上的平等委托、代理关系。⑤委派目的的特定性。委派的目的是为了使被委派者到被委派单位代表委派的国家单位从事公务活动，即从事领导、监督、管理活动，而不是直接从事生产、劳动、服务、技术等活动，一般负有监督管理国有资产的职责。⑥被委派人之前的身份并不影响其是否属于国家工作人员。不论被委派前是国家工作人员人还是临时聘用后加以委派，只要代表受聘单位在非国有单位从事公务其可认定为以国家工作人员论。

2、国有企业改制后没有办理任何任命或委派手续而在改制后的企业中担任原职的管理人员能否认定为受委派从事公务的人员

委派通常应当履行合法的手续，从形式上来看，在改制后的企业中担任原职的管理人员，是在非国有企业中从事相关工作。因为其没有履行相关委派手续，似乎又不能认定为受委派从事公务的人员。但是，这些人员所从事的工作性质却并无实质变化，我们认为，只要有其他证据证明是国有企业委派到改制后企业从事管理职责的，如会议记录、单位证明、证人证言等即使没有委派手续，也应认定为受委派从事公务的人员。如果因为实际工作中的某些不规范性，如果不认定相应层级的管理人员为受委派从事公务的人员，会造成这些企业中无人代表国有资产的局面，这对国有资产的保护而言，也是极其不利的。当然，在实际司法认定时应当尽力缩小范围，不能将改制后企业聘用的管理人员认定为国家工作人员，而只能将企业中担任董事、监事等职务的原国有企业工作人员认定为受委派从事公务的人员。

如我院反贪局办理的移送市检察院起诉的被告人吴某某、孙某某受贿案。吴某某是中国石油化工股份有限公司武汉分公司运销处原料科科长。孙某某是该科的计划员，武汉石油化工厂是国有企业，是该股份公司的控股股东。股份公司所有科级以上人员的任命，都是由国营石油化工厂党政联席会研究决定，再有股份公司下文任命，虽然没有直接的委托手续，但从会议决定的内容上看，实质是国有企业委派到股份公司从事公务的人员，认为党政联席会的会议记录可以作为认定委派的依据，吴某某的身份可以作为国有公司委

派到国有控股公司从事公务的人员。吴某某涉嫌受贿罪。而作为计划员的孙某某，因为没有任何证据证明有委派事实存在，只能构成涉嫌公司、企业人员受贿罪。

衡量某一行为是否属于从事公务，有这样两个标准：一是必须具有管理性，即对公共事务进行管理。这里的“公共事务”应当做广义理解，包括国家事务，地方事务，社区事务，企事业单位事务，社会公益事务，其范围涉及到政治、经济、文化、军事、体育、卫生、科技以及同社会秩序有关的各个领域的事务；管理主要体现在一是对人事的管理、二是对财物的管理、三是对事务的管理。二是应当具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的，是一种国家管理性质的行为，这种活动是国家权力的体现或是国家权力的派生权力的一种体现。

现实生活中，公务主要表现为两类：一是与职权相联系的公共事务，如国家机关公务员所从事的公务；二是监督、管理国有财产的职务活动，如国有公司、企业管理人员或者受委派人员的职务活动。经理、监事、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动，都属于从事公务。

在刑事司法实践中，需要解决的是“公务活动”与“劳务活动”的区分问题。刑法理论通说观点认为公务具有不同于劳务的两个特点：一是公务的管理性，一是公务的职权性。其实二者是一种表里关系，只有具有职权性才能行使管理的权能，没有职权便无法管理。这种职权就是对人、财、物、事的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等。公务人员在行使上述职权时是具有自主支配权的。在我看来，公务还有另外两个非常重要的特点，即公务的裁量性和利益操纵性。正是因为公务员能斟酌权力的行使，左右利益的得失，才具有了渎职的可能。如电信局的收费员，有收费的权限，也经手国有财产，但国定的通话时间和收费标准使他的收取活动不具有裁量姓。不能左右当事人的利益。虽然对收取的话费有临时的保管权，但不具有使用、支配的权力。因此其工作实质是收缴话费的劳务活动。应属劳务而非公务。

从另一个角度来看，售票员、收费员的定性实质是对于从事保管与劳务竞合活动人员定性问题。售货员临时保管财物、钱款，生产工人要使用原材料、汽车司机要拉运货物等，他们在工作中都要经手公共财物，1989年“两高”《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》问题解答中专门谈到了那些直接从事生产、运输劳动的工人，农民，机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，则不能成为贪污罪的主体。由此可以认为，那些因从事劳务需临时经手、保管公共财物的行为不是公务活动。从事该活动的人员，不属于国家工作人员范围，不能以国家工作人员论。

在《刑法》没有改变的前提下，我们只能依据资本的来源来认定国有公司还是非国有公司。笔者认为只有公司的资本全部属于国有资本才能认定为国有公司。因为公司作为企业法人，是公司资产的唯一所有权人，股东作为投资者除享有股权之外，对公司的资产不享有独立的所有权。在一个公司内，某种性质的资本占主导地位，并不意味着其他资本的性质可以随之变化，公司的性质可以随之变化。这个观点在《公司法》中也得到了体现。按照《公司法》的有关规定，国有公司应是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资或国家授权部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个或50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。２００１年５月２６日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”，从而以司法解释的方法进一步明确了：只有在企业资本全部属于国有资本的情况下，才能认定为国有公司，国有控股公司是非国有公司，对于国有控股企业的职务犯罪，一般应当按一般的公司、企业类职务犯罪论处。