对行政不作为的国家赔偿几点立法思考(精)_国家赔偿法与依法行政

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对行政不作为的国家赔偿几点立法思考

行政不作为是指行政主体及其工作人员在其所属职权范围内，负有积极实施某种法定行政作为义务，并有作为的可能性情况下，而消极地没有或没有全面履行行政作为义务，从而侵害了公民、法人、其他组织或者国家合法权益的行为。行政实践中的行政不作为与法律授权的目的不相符合，不仅严重侵害行政相对人的合法权益，也削弱了政府权威，还降低人民对于政府的信任，严重阻碍法治进程，建立健全行政不作为国家赔偿责任制度是保护公民、法人和其他组织合法权益和监督行政行为的现实需要。

一、确立行政不作为国家赔偿责任的必要性及其价值

由于我国现行《国家赔偿法》对行政不作为的国家赔偿责任没有做出明确规定，不但导致理论界和实务界对此问题存在不同看法，而且使公民、法人或其他组织的合法权益受到一定程度的损害。笔者认为，对行政不作

1。其必为导致行政相对人合法权益受到损害的，国家应当承担赔偿责任○ 要性主要表现在以下方面：

（一）是贯彻实施宪法的需要。我国《宪法》第４１条明确规定：公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”宪法是国家的根本大法，具备最高的法律效力。其合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。在《国家赔偿法》中明确国家对行政不作为应承担赔偿责任，是落实宪法原则规定的具体体现。

（二）是贯彻实施法律的需要。首先，《中华人民共和国行政诉讼法》以下简称《行政诉讼法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，对行政不作为做了相应规定。根据该法第４条、第５条的规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第６７条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”根据《行政诉讼法》的上述规定，行政不作为侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿。其次《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第２条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”而行政不作为本身不属于违法行使职权的情形，同时，根据该法第３条、第４条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其它违法行为”，也应当包括行政不作为。

（三）是保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进依法行政的需要。现代法治强调权利本位，以对公权的规制和对私权的保护为基本特征。从法理上来说，有损害就有赔偿，只要某一违法行为损害了他人的合法权益，该损害行为主体就应对此承担赔偿责任。从行政法律制度来看，通过 2 行政复议和行政诉讼已经能较好地解决行政不作为违法性的确认问题，但是救济的结果却只是确认不作为或限期作为。而这种结果往往可能是在特定时间过后成为一种毫无价值的救济，即使仍有价值，也由于时间的拖延而给相对人造成了不少不应有的损失，比如说贻误商机、丧失特定的就业机会、减少收入等。如果对此种怠权的行为不予以严格追究，对行政机关及其工作人员不予法律严惩，不责令行政机关对受害人遭受的损害予以赔偿，就会出现有违法的行政不作为得不到有力监督和制约，与人民授权的目的不相符合，与依法行政的基本要求不相符合。

二、行政不作为国家赔偿责任的理论依据

（一）、行政不作为国家赔偿是公民宪法权利的保障。宪法是国家的根本大法，是立法的依据，具有最高的法律效力。我国《宪法》第41条规定：“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”。根据上述规定，我国宪法确立了公民有控告违法、失职的国家机关和工作人员的权利，合法权益受到行政不作为侵犯且造成损害的人，当然有依法取得国家赔偿的权利。由此，将行政不作为这一违法行为纳入国家赔偿责任之列是对公民宪法权利的重要保障。

（二）、《国家赔偿法》没有排除行政不作为的赔偿责任。《国家赔偿法》作为规范国家赔偿制度的专门性法律，虽然没有明确规定国家对行政不作为造成的损害应承担赔偿责任，但也没有排除这种赔偿责任。该法第2条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”而行 3 政不作为正是行政主体违法行使职权产生的。同时，根据该法第3条、第4条有关行政赔偿范围的规定，行政主体及其工作人员在行使行政职权时的其他违法行为造成公民身体伤害或者死亡以及造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。这里的“其他违法行为”，是个保底条款，包括列举之外的2。1997年4月29其他所有违法行政职权的行为，自然包括行政不作为○

日最高人民法院做出《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，其中第1条规定:“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人和其他组织造成损害的，违反行政职责的行为，属于《国家赔偿法》第3条和

第4条规定的„其他违法行为‟”。这里的“违反行政职责”应当涵括了行政不作为。

（三）、《行政诉讼法》也不排除行政不作为赔偿责任。《行政诉讼法》

第4条、第5条规定，公民、法人和其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的，或者申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应当受理。另外，《行政诉讼法》第67条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿”。可见，根据《行政诉讼法》之规定，行政不作为

3。侵犯行政相对人的合法权益造成损害的，国家应当进行赔偿○

三、行政不作为国家赔偿的构成要件

在明确行政不作为违法国家应负赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任，国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件。

（一）、必须是负有积极实施法定行政作为义务的行政主体（包括其工作人员、被行政主体委托的个人，下同）的行政不作为违法行为。第一，行政主体必须负有积极实施法定的行政作为义务，如果不负有这种义务就不存在承担责任的问题。第二，行政主体必须是有相应的管辖权限，这是由行政权限决定的，即它在其管辖范围内有积极实施法定的行政作为义务，超越了该行政主体的管辖权限，即使有行政不作为违法，也不应由该行政主体承担责任。例如，A县境内某幢房子发生火灾，请求B县消防队救火，B县消防队未派消防队员前往灭火，因大火未及时扑灭致使大火引起周围多幢房屋失火，B县消防队不应承担行政不作为违法的责任。第三，行政主体的工作人员上班时虽然负有积极实施法定的行政作为义务但其下班后或休假时，即使有行政不作为违法发生，该行政主体也不应承担赔偿责任。

（二）、行政不作为违法客观存在。第一，负有积极实施法定行政作为义务的主体，没有履行法定作为义务。第二，负有积极实施法定行政作为义务的主体是在可能实施的情况下而不实施。这里的“可能实施”是指根据当时的客观情况，而不存在不可抗力等特殊的阻碍事由而使其无法实施。第三，有法定履行作为义务时间和期限的，必须是在超过法定履行义务时间和期限后发生才能构成行政不作为违法。

（三）、给公民、法人和其他组织造成了实际的损害。第一，必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。第二，损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。第三，公民、法人和其他组损失无法得到其他赔偿，如果已经得到赔偿，国家就不再承担赔偿义务。

（四）、行政不作为违法与公民、法人和其他组织的实际损害之间有因 4。笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系是只要果关系○ 行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的合法权益受损，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。

四、行政不作为国家赔偿的立法思考

（一）、在《国家赔偿法》总则中明确规定行政不作为由国家负赔偿责任。可将《国家赔偿法》第2条第一款修改为“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权或不积极履行法定职责，致使公民、法人和其他组织的合5。这样修改法权益遭受损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”○

后就将赔偿的范围扩大到了包括违法行使职权或不积极履行法定职责的行政权行使的全领域。

（二）、在《国家赔偿法》行政赔偿范围中明确规定行政不作为的国家赔偿责任。可将《国家赔偿法》第4条增加一款，表述为:“因负有法定行政职责的行政机关及其工作人员不履行法定职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害，受害人有取得赔偿的权利”。这样就将行政不作为违法责任纳入到行政赔偿范围内，而且明确了这种赔偿责任是由于行政机关和其他工作人员不履行法定作为义务给相对人造成损害引起的。

（三）、明确行政不作为赔偿责任的赔偿义务机关。可将《国家赔偿法》

第7条第一款修改为“行政机关及其工作人员违法行使行政职权或不积极履行法定行政职责致使公民、法人和其他组织的合法权益受到损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。这样就明确了行政不作为赔偿义务机关，有利于赔偿责任的履行。

（四）、在《国家赔偿法》第２８条后增加一款“由于国家机关和国家机关工作人员不履行法定职责侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，应当根据该不履行法定积责的行为在损害发生过程和结果中的作用等因素，确定赔偿的数额。”这样就可以使行政赔偿义务机关根据具体情况，合理确定应当支付的赔偿费用。

6。我国现行《国家赔偿法》将

（五）、将精神损害纳入国家赔偿范围○

损害赔偿限定为对人身权和财产权造成的直接损害，不包括间接损害赔偿和精神损害赔偿。对于精神损害赔偿因考虑到精神损害是无形的，无法客观具体衡量，从而无法确定合理的赔偿幅度，所以国家赔偿法中对精神损害赔偿只是采取消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式，而无金钱赔偿规定；而间接损失则是出于财政负担的考虑和损失的难以计算而将其排除在外。行政不作为的精神损害主要表现在由于行政主体的不作为，导致相对人本应避免的损害而没有避免，使相对人心灵受到不应有的打击，从而造成身体健康状况的恶化，产生心理担忧和痛苦，带来精神损失。如由于行政主体的不作为使相对人的名誉权受到损害，这种痛苦和担忧往往是十分强烈的，会极大地毁坏相对人的身心健康。同时，因这种精神损失，还会使其丧失许多应有的机会，增加许多机会成本，带来间接的非物质损失。如果不尽快将精神损害赔偿等方面内容纳入国家赔偿范畴，那么我国的国家赔偿制度是不可能完善的。

总之，国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，使我国公民、法人和其它组织权利的救济和国家权力的制约得到更为可靠的法律保障，从而加快我国民主法制建设的进程。参考书目：

○1高辰年《论行政不作为的赔偿责任》载于《行政法学研究》2000版，第4期 ○2陈小君、方世荣《具体行政行为几个疑难问题的识别研析》，中国法学，1996年第9期

○3罗豪才《中国司法审查制度》北京大学出版社，1993.168—169页 ○4马怀德国家赔偿法《理论与实务》,中国法制出版社，1996版

⑤石佑启《试析行政不作为的国家赔偿责任》，载自《法商研究》1999年第1期。○6胡建淼《外国行政法规与案例评述》,中国法制出版社，1997.39页