关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考_行政不作为国家赔偿

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关于行政不作为情况下国家赔偿的几点思考

一、国家赔偿的界定以及构成要件（普遍性）

根据目前主流观点，国家赔偿的构成要件包括主体要件、行为要件、损害要件、损害行为与损害结果间的因果关系要件以及法律要件等5大部分。首先国家赔偿的主体要件指国家承担赔偿责任必须具备的主体要件，即哪些国家机关、组织或个人的侵权行为由国家负责向受害人赔偿，国家赔偿主体的范围是界定国家赔偿的重要依据。它包括国家机关、国家机关工作人员、法律法规授权组织以及行政机关委托的组织。

其次国家赔偿的行为要件首先要求上述主体执行职务行为其次这种职务行为是违法的。

再次行政主体对行政相对人的合法权益造成事实上的损害，这种损害当然是确定的、客观的；而且损害的事相对人合法的、受国家保护的权益；另外，损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）

此外，国家赔偿责任中的因果关系，是以国家机关及公务员的公职义务为基础，已受到法律保护的受害人权益为依托，以违反公职义务与权益受到损害间的关系为内容，用客观、恰当、符合正常社会经验的方式衡量和确定的逻辑关系。这种逻辑关系是客观、恰当、符合理性的，事件必须要有时间上的前后顺序还要有起着引气和决定结果发生的作用。

最后关于国家赔偿的法律要件则要求法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象。

二、行政不作为的界定(特殊性)

行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为而言的。学者们对行政不作为的含义有不同的论述，主要有以下几种：第一种观点认为行政不作为就是指行政机关消极的不做出一定的动作；第二种观点认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请，应当履行相应法定职责却不履行或者拖延履行的一种行为方式；第三种观点认为行政不作为是指行政主体负有某种作为的法定义务，且具有作为的可能性，而在程序上有所不为的行为，其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。综上所述：行政不作为就是指行政主体应当履行法定行政作为义务且有条件履行，而不履行的违法行政行为。首先 行政不作为的主体必须是行政主体，这里的行政主体和上述主体内容一致，因此不再多加赘述。

其次 必须有法定行政作为义务的存在，行政机关作为社会公共权益的代表和执行者，具有经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能义务，一方面公民将权力移交行政机关以维护自身合法权益，另一方面行政机关汇集广大公民的利益来维护普遍利益，从而形成一种相互依赖不可分割的权利义务体系。而在国家赔偿中只需要满足国家机关的具体行为对相对人和合法权益造成损害，没有过于强调二者间的权力义务关系，国家赔偿强调的是一种侵害事实。

再次 必须是有条件履行法定义务而未履行，行政机关履行相应的法定作为义务必须具备一定的条件，如果行政主体仅有履行的义务而无履行的可能，则不构成行政不作为。一般来讲，凡因不可抗力等客观原因使行政主体无法履行其法定作为义务，即不具备履行的能力，结果导致未能履行义务的，不属于行政不作为。根据以上界定，我们可以将行政不作为分为以下2种情况即：

（1）当存在第三加害人时，行政机关没有及时或者完全阻止侵害人对侵害客体的侵害包括两种情形即行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止和由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止以及行政机关和加害人一起对相对人造成侵害。（2）当不存在第三加害人时也包括两种情况即行政机关主动积极地对相对人进行侵害（属于行政作为下的侵害）以及行政机关受制于自身资源时间能力环境等不可抗拒因素而没有尽到法定义务。

最后，行政机关的不作为和相对人合法权益受到损害具有内在因果联系 即行政不作为与公民、法人或其他组织合法权益的损害之关存在因果关系。因果关系是连接责任主体和损害事实的纽带，是国家承担赔偿责任的基础与前提。我们可以认为行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大。只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的，行政主体没有履行该义务而造成行政相对人合法权益的损害，该行政不作为即构成行政侵权行为，它与行政相对人合法权益的损害之间就存在因果关系。这里的因果关系较国家赔偿的那种普遍性的因果关系联系较弱。主要是因为行政不作为并不是对相对人产生直接侵害，它只是一种侵害得以扩大的外部条件。由此可见，行政不作为所承担的国家赔偿责任是一种特殊情况的赔偿责任，它强调的是行政机关由于消极的不作为行为而导致相对人的权益受到损害；强调的是行政不作为和损害结果具有内在的联系即正是由于行政没有承担作为公共利益维护者的角色，放任各种损害实体对相对人进行侵害，特别是当存在第三加害人的情况时，行政不作为会助长加害人的嚣张气焰，客观上加深了对相对人的侵害，也使行政机关的合法性和权威性受到损害。

三、根据界定来判断行政不作为是否应承担国家赔偿责任（行政不作为的违法性）首先，国家赔偿的归责原则是需要鉴别的，如果以公务员主观过错作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是过错责任作为归责原则。如果以公务人员的行为违法作为国家赔偿的构成要件，那么这采取的是违法归责原则。行政不作为强调行政机关应承担而没有承担法定义务，这既包含了公务员主观过错也包括了公务人员的行为违法，公务人员没有承担相应的维护公民权益的责任，这种行为违背了公务人员作为被信赖者和公民作为保护者的信赖保护原则，即使公务人员没有主动侵害相对人，但违背了对当事人的保护职责，造成相对人的合法权益受到损害，因此这种行为就是一种违法行为；另外，在很多情况下，很多公务人员没有对公民的责任意识，放任其受到损害，是一种主观过错 其次，对于行政不作为是否应承担国家赔偿的另一个依据是该行为是否为具体行政行为，在前面的叙述中有此介绍即损害应该是对某一特定对象产生的，如果是普遍负担国家不负责任（涉及具体和抽象行政行为的界定）。

其次根据反射利益论，即由于私人（包括法人）的加害行为而受到侵害的人，如果存在着这样的一个前提，即行政机关基于和被害者之间的关系而负有防止发生损害的义务，如果行政机关的不作为是违法的，受害人可以请求国家赔偿。若根据反射的利益论，赋予行政机关权限的法律不具备保护受害人利益的宗旨，在这样的情形下，行政权限的不行使和被害者之间在关系上不能称为违法。该法律对于保护被害人的利益完全是因为别的宗旨的存在，这是不言而喻的。但被害人的利益与法律所要保护的利益不是没有关系的，即使存在着被害人的利益包含于法律所要保护的利益这样的情形，法律也仅是以保护一般的公共利益为宗旨，因而即使是不保护被害人的个体利益，行政权限的不行使还是不能称为违法的。克服这种形式的反射利益论，拓展被害人的救济途径，特别是对于后者（一般公共利益和被害人利益重合的情形），提倡一下这几种观点。

1、公共利益=个体利益的集成论。其中一个理论是公共利益不是离开个人的个体利益而存在的，而是由个体利益堆积而成的[1].这个理论在保护法律公共利益时，与保护构成这个公共利益的个体利益是相同的。

2、公共信托论。另外一个理论时，国民委托行政机关调整社会的利害对立关系，行政机关基于委托公务的国民应该负有履行公务的责任和义务，因此，根据行政机关任务的完成，国民得到的利益不是单纯的反射利益[2].树立该理论时，与公共利益=个体利益的集成论被作过同样的解释。

3、不行使行政权限=加害行为论。还有一个理论就是，在裁量权具备了收缩为零的要件下（后面论述），行政机关防止发生侵害而特意不行使权限，这和行政机关因其自身的原因而产生的加害行为是一样的[3].不作为的违法性

行政权限的不行使在什么样的场合应被评议为违法这样的问题，笼统地说有以下这些见解。

1、裁量权零收缩论。在具备行使权限的要件的场合，以实际上是否行使权限为原则，行政机关被委托享有行政的自由裁量权，在保留一定的要件时，收缩该裁量权的范围，使之变为零，行使权限这样的决定则变成唯一的正确决定，这样的理论即是裁量权零收缩论。作为裁量权收缩为零的要件，也应包括以下这些条件：①来自生命、身体、财产的危险逼迫。②行政厅能预见到该危险（预见可能性）。③由于行使权限能够回避损害的发生（回避可能性）。④通常能够举出除了行使权限以外，没有能够回避损害发生的其他手段（补充性）。⑤国民对于行使权限的期待（期待可能性）。

2、裁量权消极的滥用论。像裁量权零收缩论一样，裁量权消极的滥用论需立足于一定的要件，与具备的情况相适应，依照制定该权限的法律宗旨不行使权限而显著地欠缺合理性的时候，这即是滥用权限（不是积极的行使权限，对于不行使这种消极的态度是“消极的滥用”），是违法的。这就是裁量权消极的滥用论的立场。

3、公权力不行使要件欠缺说。这个学说法律文语采用“能够”这样的规定格式，但是大多数时候在一定的状况下，被解释为对行政机关课以作为义务[5].在一定的状况下，行政机关是没有不作为的自由的，因此当然欠缺不行使公权力的要件。诚然，关于行政机关被课以作为义务的状况存在与否，以全面地考虑裁量权零收缩论所提示的事情作为所要决定的因素，因此这个学说在结果上和裁量权零收缩论是相同的，只不过说明的方法不一样罢了。

1、反射利益

首先，在公共利益=个体利益的集成论中，公共利益是个体利益的堆积，即使按照这个说法，法律所体现的保护现有利益的宗旨与法律所体现的保护构成该公共利益的个体利益的归属主体即个人的利益的宗旨之间还是存在着距离的。由于公益是个体利益的堆积，直接的说，因此作为该公共利益的构成部分即个体的归属主体个人之间的关系，行政机关不负侵害防止义务。

其次，关于公共信托论，存在着以下的问题。即是，行政的权限即使是为了国民的利益而接受国民委托并基于这个原因而行使，但是法律所保护的国民可分为一般国民和个体国民，从接受国民的委托而进行行政活动这一点来看，不能够导致国民个人直接得到的利益不是反射的利益这样的结论的产生。此外，在公共信托论中，如果反射的利益性被否定，那么被作为反射的利益的情形是几乎不存在的。在这个方面承担国家赔偿责任的案件是无止境地扩大的。

关于权限不行使=加害行为，行政的不作为为什么能够说等同于行政自身所实施的积极的加害行为，这是相当明确地。此外，本来应该是反射利益的，如今转化为为法律所保护的利益，这也是很奇怪的。

2、权限不行使的违法

对于前面所论述的关于权限不行使的违法性的各种学说，进行诸如以下的评价。

首先，一般认为，裁量权零收缩论虽然具有要件明确而适用简单的优点，但是另一方面，也存在着不能考虑由于权限的行使而产生的不利益。这样的问题在涉及生命、健康这些其他任何东西都难以代替的利益被暴露于危险时，行使权限的另一方最好不要考虑经济上所受的损失。当行政权限的行使是为了保护财产等经济利益时，利益衡量的途径就按照应有的样子被拓展开了。对于公权力不行使要件欠缺说进行相同的评价也是妥当的。

裁量权消极的滥用论，在具体的状况下以各种各样的事情作为考虑的要素，因此具有能够灵活地引导出妥当的结论的长处。但是在其他方面则具有以下的难点。即是，存在着以行政的特定措施（权限行使）为焦点，而以该权限的不行使的违法性如何这样的问题设定为前提的难点（裁量权零收缩论和公权力不行使要件欠缺说在这一点上也是相同的）。但是，在不具有某一特定的行为的情形是不是违法，应该转换为不能阻止损害的发生而只好适应侵害的发生，这从法律上应该如何进行评价的思维方式[8].假如以刚才的基本权保护义务作为前提，由于国家（行政机关）负有应该保护基本权益的义务，为了防止与基本权利有关的损害的发生，必须采取尽可能限制的措施。并且通常说来，采取特定的权限行使这样的一种措施不仅是采取“尽可能限制的措施”，同时也应包含行政指导的情报提供等措施。因此为了防止损害的发生，不是“应该做什么”，而是“不能做些什么”，或者是，有必要获知行政机关实际上所采取的措施是适当的。从这个观点来看，从发生侵害的可能性到发生侵害这个过程中必须调查行政协调的全过程，采取审查是否在某个地方存在合理的情形，是否具有防止侵害的发生的可能这样的判断结构。

措施：

1、国家赔偿应该视行政不作为的具体情况而定，对于存在第三加害人时，行政机关有能力、有机会阻止但没有阻止时，应该由行政机关承担更多责任。由于自身能力、资源有限而没有很好地阻止侵害时，可以适当承担责任，国家赔偿在此的目的在于给予行政机关压力迫使其承担责任，使其不作为的成本要大于不作为的收益。

2、前文中对于法律要件的叙述明白指出法律没有规定国家赔偿责任，即使公民受到国家机关违法侵害，国家也可能不承担赔偿责任，即无法不依现象，因此对于行政不作为的法律上的界定应该更加明晰，从而使行政不作为的国家赔偿有据可依。