不作为犯罪的要件初探_不作为犯罪的构成要件

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摘要

社会生活中，由人的意识支配下实施的危害社会的身体活动是危害行为。与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。由于不作为的复杂性，使之在刑法学领域历来都是一个引人注目的问题。司法实践中，不作为犯罪在刑事犯罪案件中占据一定的比例，正确认识不作为犯罪，是处理不作为犯罪的先决条件。本文从不作为犯罪的概念与性质入手，并分析了不作为犯罪的义务来源，从法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务、先行行为引起的义务五个方面展开了论述。

关键词：不作为犯罪；作为义务来源；先行行为

目 录

引

言............................................................................................................................1

一、不作为犯罪的概念与性质....................................................................................1

（一）不作为的概念.............................................................................................1

（二）不作为犯罪的构成要件.............................................................................1

（三）不作为犯罪的分类.....................................................................................2

（四）不作为犯罪的原因.....................................................................................2

（五）不作为犯罪义务来源的地位.....................................................................3

二、法律明文规定的义务............................................................................................4

（一）法律明文规定的义务概述.........................................................................4

（二）法律明文规定的义务认定.........................................................................4

三、职务或业务上要求的义务....................................................................................5

（一）职务或业务上要求的义务概述.................................................................5

（二）职务或业务上要求的义务认定.................................................................5

四、法律行为引起的义务............................................................................................5

（一）法律行为引起的义务概述.........................................................................5

（二）合同行为.....................................................................................................5

（三）自愿行为.....................................................................................................5

五、先行行为引起的义务............................................................................................6

（一）先行行为引起的义务概述.........................................................................6

（二）先行行为成立的条件.................................................................................6

（三）先行行为的认定.........................................................................................6

六、结语........................................................................................................................8 参考文献........................................................................................................................9

引 言

社会生活中，由人的意识支配下实施的危害社会的身体活动是危害行为。与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。由于不作为的复杂性，使之在刑法学领域历来都是一个引人注目的问题。司法实践中，不作为犯罪在刑事犯罪案件中占据一定的比例，正确认识不作为犯罪，是处理不作为犯罪的先决条件。

一、不作为犯罪的概念与性质

（一）不作为的概念

刑法上的不作为是相对于作为而言的，它是危害行为的基本形式之一。对刑法上不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对什么是刑法上的不作为观点不一：[1]一种观点认为，不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实 行而不实行的行为。一种观点认为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。一种观点认为，不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。一种观点认为，不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。一种观点认为，不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。一种观点认为，不作为犯是未履行法定义务的犯罪。一种观点认为，刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。一种观点认为，刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。

（二）不作为犯罪的构成要件

我们都知道，犯罪具有四个要件，理所当然，不作为犯罪也有四个构成要件： 犯罪构成分为四个要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

1.犯罪客体。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。对于犯罪客体的理解，要注意一下三点：第一，犯罪客体之所以应当作犯罪构成的要件，是因为一个行为不侵犯任何合法权益，就意味着不危害社会，也就不构成犯罪。因此，犯罪客体揭示了犯罪的危害性质以及危害程度，有其作为犯罪构成的要件之一独立存在的意义。第二，刑法所保护的权益范围十分广泛，但并非所有的合法权益都属于犯罪客体只有那些受刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的权益才会成为犯罪客体。第三，我国刑法对犯罪客体的规定采取了多种方式。例如，不作为故意杀人罪的章罪名表面该章所规定的犯罪的同类客体是公民的生命权等。

2.犯罪客观方面。犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对法益造成侵害的客体外在事实特征。犯罪客观方面具有以下五个特征：

1、客观性。犯罪行为作为人的一种活动，是由行为人的意识和意志支配下所实施的表现于外的各种事实特征组成的。

2、法益侵害性。犯罪的形形色色决定了犯罪行为客观表现形式的多种多样，但只有从客观上说明行为对法益造成侵害的客观事实特征。

3、多样性。犯罪客观方面的要件内容复杂、多样，具体有危害行为、危害结果、和特定的时间、地点、方法等。

4、法定性。犯罪客观方面作为犯罪构成的客观要件，必须是刑法条文明确规定的。

5、必备性。犯罪客观方面是一切犯罪成立而在客观上必须具备的条件。

3.犯罪主体。不作为犯罪主体是指以不作为的方式实施害社的行为，应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体分为自然人和单位。自然人必须具备刑事责任能力才能成为犯罪主体，刑事责任能力由刑事责任年龄、精神障碍、生理醉酒、重大生理缺陷等要素影响。只有

综合各个方面，判定自然人具备刑事责任能力，该自然人才可以成为犯罪主体。

4.犯罪主观方面。犯罪主观方面，是指行为人对自己实施的危害行为极其危害社会结果所持的主观心理态度。犯罪主观方面具有两个特征：第一，犯罪主观方面是指行为人的心理态度，这是犯罪主观要件的表现形式。第二，犯罪主管方面以一定的危害行为为内容，这是犯罪主观要件的法律含义。例如，不作为犯罪的犯罪主观方面，属于犯罪故意中的间接故意，即是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。

（三）不作为犯罪的分类

不作为犯罪在我国刑法中的表现形式主要有以下二类：

（1）刑法明文规定只能以不作为形式构成的犯罪，称为真正不作为犯或纯正不作为犯，如遗弃罪、拒不救援友邻部队罪即属此类不作为犯罪。

（2）既可以以作为也可以以不作为形式构成的犯罪，称为不真正不作为犯或不纯正不作为犯，如故意杀人罪、即属此类不作为犯罪。这类犯罪通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪，或者说行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。[4]不作为与作为的区别其实主要是指不真正不作为犯与作为犯的区别，传统观点是以行为是违反禁止性规范，还是违反命令性规范为标准来区分的。但这种区别不是绝对的，也存在作为与不作为的竞合现象。如一个行为从一个角度来看是作为，从另一个角度来看却是不作为，即“横看成岭侧成峰”。另外，作为与不作为也可能结合为一个犯罪行为，如抗税罪。要以不作为犯的构成要件处罚不纯正不作为犯，就必须解决二者的等置问题，即以不作为方式构成的犯罪事实与通过作为方式构成的犯罪事实在违法价值上是相等。[5]由于“在不真正不作为犯的情形中，把不作为人的所有情况都比较详细具体地规定在构成要件中是不可能的。关于这部分内容以没有规定的构成要件来加以补充，这并不是由于解释上的困难才这样做，而是由事物本身性质决定的。”[6]这使我们都不得不承认，在对不纯正不作为犯进行处罚时，必然要由法官将未规定在条文之中的作为义务予以补充，经过补充之后，不作为人不作为行为的违法性才能最后确定。法官对最终的作为义务的确定，则往往是由具体案件的实际情形决定的，也就是说，不纯正不作为犯的作为义务往往是具体案件事实中的作为义务。

（四）不作为犯罪的原因

不作为犯罪的原因在于其因果关系的形成，而因果关系的形成关键在于认识不作为行为是如何成为导致危害结果发生的原因的。不作为犯罪当其发展达到一定程度时，就出现了两个方向，一个是事物原来的趋于危险结果的方向，一个是新出现的良性的方向。事物原来的方向并不代表事物发展的必然趋势，相反，新出现的方向却是主要的、合乎规律的方向。例如，正在使用的锅炉，一直不停的烧下去就会爆炸，若及时添水，则可使锅炉又处于正常工作状态。人得了重病，一直拖延下去就会死亡，若经过医生即使治疗，大多可以痊愈。由此可见，事物的发展偏离原来的危险方向，朝着新出现的良性方向前进，才是合乎规律的现象。然而，要使事物离开原来的危险方向，朝新出现的良性方向前进，有时必须依靠外力的作用，即依靠人的一定的作为才能实现事物的这种“转换”。如上述二例，使用中的锅炉须经过锅炉工的加水行为才会恢复正常工作状态，得重病者须通过医生的治疗行为才会治愈。这样，负有特定作为义务的人如果不及时履行自己的义务，进行必要的“转换”，那么，这种不作为实际上就妨碍了事物朝正常健康的方向发展，使之不得不沿着原来的危险方向发展，以至最后导致危害结果的发生。这就是不作为犯罪对危害结果的原因力。

当然，不作为犯罪的原因力同特定作为义务是不可分割的。如果一个人不负有特定的防止危害结果发生的义务，那么他的不作为行为同危害社会的结果之间就不存在刑法上的因果关系。并且，只有当行为人具有履行义务的实际可能而他仍不履行时，不作为犯罪的因果关系才能成立。此外，不作为犯罪的原因力要发挥作用还必须是行为人经过履行特定作为义务，并能防止损害结果不致

发生。如果行为人虽然履行了特定作为义务，但仍不能防止损害结果的发生，那么即使他当时是处在不作为的状态，也不能认为不作为行为与损害结果之间有刑法意义上的因果关系。因为在这种情况下，事物朝着原来的恶性方向发展已是一种必然的不可避免的趋势，负有特定作为义务的人此时无论是否实施作为义务，都不能对事物的发展产生影响，当然也就不具有原因力。

（五）不作为犯罪义务来源的地位

1.不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪成立的前提一般认为，不作为犯罪的客观方面应当具备如下三个条件：首先，行为人负有实施某种积极行为的义务；其次，不作为犯罪行为人有履行特定义务的可能而没有履行；最后，由于行为人不履行特定义务而产生了严重危害社会的结果在这三个条件中，行为人负特定义务是不作为犯罪成立的前提条件威斯特法曾认为：1用不作为的形式也可以进行犯罪，并且用不作为的形式进行的犯罪都必须以行为人具有某种不能松懈的义务为前提，但是，在他的学说中，对于特别义务的发生根据没有说明，后来的费尔巴哈发展了威斯特法的思想，认为不作为犯的成立，必须有法的根据作为作为义务的前提，这种法的根据，他认为有法规和契约两种，随后的学者们在对不作为犯罪的研究中都认同了作为义务在不作为犯罪中的前提位置，我国刑法理论也都认为不作为犯罪的义务来源是不作为犯成立的前提。如果没有义务来源，也就没有作为的义务，从而不作为犯罪的成立也就无从谈起，据此我们有如下的逻辑结构：义务来源一作为义务一不作为（行为）不作为犯罪（犯罪）。

不作为犯罪的义务来源是不作为犯罪成立的前提，这一认识对司法实践是很有意义的，在实践中，对一个具体的案件，假如不能为行为人的作为义务找到来源，那么行为人就不可能构成不作为犯罪。

2.不作为犯罪的义务来源决定不作为犯罪成立范围的大小不作为犯罪的打击面的大小主要取决于不作为犯罪义务来源种类的多少，不作为犯罪的义务来源越多，不作为犯罪成立的范围就越大，打击面就越大，不作为犯罪的义务来源减小，不作为犯罪的范围减小，打击面缩小不作为犯罪的义务来源的决定作用是和它的核心意义是相一致的“正是因为不作为犯罪的义务来源决定不作为犯罪成立范围的大小，所以无论是立法上还是理论研究上，对不作为犯罪义务来源种类的确定需要慎之又慎如果稍有不慎，就有可能违背罪刑法定原则，使刑法由保障人权的法律变成侵犯人权的法律不作为犯罪的义务来源每增加一种，不作为犯罪的范围就会成倍的增加正是基于此，当前我国刑法理论界和司法界在不作为犯罪义务来源上表现出的扩张趋势，把道德义务公序良俗的义务都纳入不作为犯罪的义务来源，这不能不引起笔者的担忧，因为我们在研究义务来源时面对的是刑法，它对人有生杀予夺的大权。

3.不作为犯罪的义务来源在犯罪论体系中的地位，关于这个问题大陆刑法理论上存在三种学说：2一是因果关系说，该说认为对犯罪构成要件的发生具有因果关系的是作为，不具有的便是不作为这样，作为义务仅存在于因果关系的领域二是违法性说，该说认为，作为与不作为在构成要件的该当性上是完全相同的，只不过在不作为犯的场合，构成要件该当性不以违法性为标志；该当于构成要件的不作为，原则上并不违法，当行为人有作为义务时，才能构成违法三是保证人说，该说认为防止构成要件结果发生的法定义务叫保证义务，负有保证义务的人是保证人，只有保证人不作为才能与作为实现构成要件的同等价值从而被认为该当于构成要件，我国学者一般倾向于保证人说，即把不作为犯罪中的作为义务看成是犯罪构成中客观构成要件的一个要素，这种认识是正确的，只有把作为义务纳入不作为的犯罪构成，才能科学地说明作为义务的体系地位。3不作为犯罪的义来源实际上反映了犯罪构成中客观 12 刘洪杰著.不作为犯罪的义务来源研究[J].锦阳师范学院学报，2004,01:5.转引自刘艳红.论不真正不作为犯罪的构成要件类型及其适用[J]，法商研究2002，03：52-61.3 熊选国.论不作为犯的义务根据[J]，法律科学，1992，04：5.方面的主要情况，它代表了基本犯罪事实和犯罪情节，因此理应包括在犯罪构成之中。

二、法律明文规定的义务

（一）法律明文规定的义务概述

所谓法律上明文规定的义务，是指由刑法直接规定或者由法律法令或各种行政法规定的，并且最终由刑法加以认可的，行为人有能力履行而不履行此义务就要承担法律责任的一种积极作为义务。4法律明文规定的作为义务，是不作为犯罪作为义务的主要来源之一，这种义务在大多数国家中都有明文规定。如奥地利刑法第2条规定：法律对结果之发生处以刑罚时，行为人应依法负有防止其结果发生之特别义务，澳门刑法典第9条第1款规定了不作为：如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限第2款还对不作为犯罪之作为义务作了专门规定：以不作为实现一定结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生义务时，方予处罚德国刑法第13条第1项规定：对属于刑法所定构成要件之结果，不防止其发生者，惟限于在法律上负有防止该结果发生处以刑罚时行为人应依法负有防止其结果发生的义务，我国法律中也有不少类似的规定。如我国婚姻法规定：父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养的义务。刑法第261条对该义务予以认可，规定了遗弃罪，如果不履行婚姻法中规定的抚养义务，就构成不作为犯罪。

（二）法律明文规定的义务认定

法律明文规定的作为义务是指法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的并且为刑法规范所认可的或要求实施的作为义务。法律明文规定的作为义务是纯正不作为犯的作为义务来源，也是不纯正不作为犯的作为义务来源。

法律明文规定的作为义务不局限于刑法明文规定的作为义务，“除刑法明文规定外，民法、行政法等非刑事法律明文规定的义务也属作为义务。”当然，如果其他非刑事法律规定的作为义务，对其不予履行无论如何都不会使行为人负刑事责任时，该作为义务就不是不作为犯罪的作为义务。例如一般买卖合同中，卖方迟延交付货物，导致的只是民事责任。

作为不作为犯罪作为义务来源的法律的明文规定，其规定作为义务有两种模式：一是刑法直接对作为义务作出了明文规定。二是其他法律规定了作为义务，刑法对作为义务没有明文规定，但为刑法所认可或要求。不纯正不作为犯作为义务来源之一的法律的明文规定都是指其他非刑事法律的规定，刑法对其予以认可或要求。

首先，它符合罪刑法定原则的精神。有人也许会担心将法律规定的义务扩大到其它法律的规定会违背罪刑法定原则，这是未能正确理解“法律明文规定的义务”的结果。我们把法律上规定的义务扩大到刑法以外的其它法律的规定，但又通过刑法的确认或认可对这种作为义务进行限制，从而使其符合罪刑法定原则的要求而不至于导致犯罪的扩大化。

其次，这种理解又可以有效地防止对犯罪的放纵。不纯正不作为犯罪是一种比较复杂的犯罪，如果因为刑法没有明文加以规定其作为义务而认为无作为义务，那将是对犯罪的放纵。

“法律明文规定的义务”中所言“法律”包括刑法及其他法律法规，只是其他法律法规所规定的义务必须由刑法认可或要求。刑法意义上的作为义务，不应该仅限于刑法明文规定的义务，还应该包括其他非刑事法律规定的义务。李卫红、任勇.论不作为犯罪中的作为义务[J]，烟台大学学报，2002，02：168.三、职务或业务上要求的义务

（一）职务或业务上要求的义务概述

职务或业务上要求的义务是指专门从事特定职业履行特定职务的人因职务或业务上特定的要求而负有的义务，这种特定的作为义务是职业或业务管理规章制度中规定了的，行为人若违反了该义务，使刑法所保护的社会关系受到威胁或损害时，行为人就要承担法律责任。

（二）职务或业务上要求的义务认定

在认定职务或业务上要求的义务时要注意理解以下几点：1．注意对“职务”和“业务”的界定（1）这里的“职务或业务上要求的义务”要有相应的法律、法规、规章制度作具体规定。（2）这里的职务或业务并不限于具有合法从事一定业务的资格的行为人，不管行为人出于何种动机和目的，只要行为人有从事某种业务的主观意思，而且客观上有持续从事该业务的行为，那么他就负有不同于一般人的，并与所从事业务相当的高度谨慎和责任。2．要注意对义务时限的把握在构成不作为犯罪中，行为人不履行职务或业务要求的义务的情形应当仅限于行为人在执行职务期间没有履行自己应尽的义务。若行为人不是在执行职务期间，则不应认定为违反职务或业务要求义务的不作为犯罪。3．要注意认清义务的对象该义务的对象仅限于职务或业务范围之内，若超出职务或业务的范围，则不构成不作为犯罪。如值班医生有抢救危重病人的义务，值勤的消防战士有抢救火灾的义务，扳道工有按时扳道岔的义务等。

四、法律行为引起的义务

（一）法律行为引起的义务概述

法律行为，即在社会中引起法律关系产生、变更和消灭的行为。实施一定的法律行为，既能产生某种权利，又能引起一定的法律义务，因此，其产生的义务也是法律义务的一种。5

法律行为既然可以产生某种权利，又能引起一定的法律义务，一定的法律行为就意味着权利和义务伴随该法律行为而生，权利得以实现依靠义务的履行，相对人不履行义务就会导致权利人的权益受到损害。因自己的法律行为产生了这种特定的义务，行为人如果不履行，以致刑法所保护的法益受到侵害或严重威胁，就成立不作为犯罪。这种因法律行为产生的义务也是作为义务。作为不作为犯罪的义务来源之一的法律行为主要包括合同行为和自愿行为。

（二）合同行为

合同是规定当事人之间权利义务关系的法律文件，合同一经签订，即产生法律效力，在当事人之间就形成了一定的权利义务关系，如一方当事人因不履行一定的义务，给刑法保护的合法权益造成了严重的危害，就应追究不履行义务者的刑事责任。故合同行为可以因不履行某种义务而产生不作为犯罪之作为义务。比如保姆在合同期间有善良照顾孩子的义务，如果违反义务造成孩子重伤或死亡等就应当承担法律责任。

（三）自愿行为

自愿行为，从某种意义上讲，也是一种不以双方合意为条件的合同行为，但它又区别于合同行为，只要行为人自愿即出于行为人本人的真实意思表示而行为即可，不论是否有偿，也不管签订合同与否或者合同的有效与否，只要行为人履行其自愿内容的行为，就要承担法 5 熊选国.刑法中行为论[M].北京：人民法院出版社，1992，11：1

定义务。这种自愿行为相当于民法上的无因管理行为，与合同一样，也要承担相应的法律义务，如果行为人不履行其因自愿行为而承担的义务致使刑法所保护的社会关系受到严重损害，造成了严重后果，自愿人就有可能构成不作为犯罪。自愿行为从其行为人的主观心理事实来看，是出于真实意思表示而愿意以其自由意志支配的心理行为；而在客观行为事实上，自愿行为是在主观心理支配下实施了某行为。

五、先行行为引起的义务

（一）先行行为引起的义务概述

先行行为引起的义务的概念有以下几种代表性的观点：第一种：先行行为引起的义务指由于行为人先前实施的行为（简称先行行为），使某种合法权益处于遭受损害的危险状态，该行为人产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。6第二种：先行行为引起的义务是由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险避免危害结果发生的特定义务。7第三种：先行行为引起的义务是指由于行为人的某种行为而使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定义务。

当行为人的行为导致刑法所保护的法益处于遭受严重损害的危险状态时，行为人所负的义务不仅包括阻止损害结果的发生，更重要的是要消除由于自己的行为引起的危险状态，这才是“治本”之策。如果仅强调阻止危害结果的出现，而不强调危险状态的消除，就有可能导致对危险状态的忽视而发生损害的结果。第一个概念中仅提到了阻止损害结果的发生，而未提及危险状态的消除，因而显得不够全面。

8（二）先行行为成立的条件

先行行为成立的条件，或者叫做先行行为引起的义务的成立条件，二者实质一样，所谓先行行为成立的条件是指一种行为成为先行行为需要满足的构成要件。如果行为人因自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就产生了采取积极行动防止危险结果发生的义务，即有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实即构成要件的该当结果。但是，并不是只要有先行行为就必然引作为义务，从而可能构成不作为犯罪，否则就有过分扩张处罚范围的可能。研究先行行为成立的条件，也是罪刑法定原则的要求。

关于先行行为的成立条件，刑法理论上缺乏研究。学者们一般认为由于自己之行为而致发生一定的结果之危险，就发生作为的义务，该行为就成立先行行为，这仅仅是停留在先行行为概念的层面上。对这一问题的研究也有稍深入的，如李海东博士认为：“如果行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成了一定的危险，他就有责任保证这一危险不会转变为损害法益的现实构成要件的该当结果。但是，由于先行行为而产生的监控义务必须具备以下条件：首先，先行行为必须导致了结果发生的现实危险；其次，先行行为必须在客观上是违反义务的（但不必是有责的）；最后，这一义务违反必须体现为对旨在保护这一具体法益的法律规范的违反。” 9

（三）先行行为的认定

先行行为是否限于违法行为，是否包括合法行为和犯罪行为?对这一问题刑法学界的争论也很激烈，主要有四种观点：（1）主张先行行为限于违法行为。在德国，通说认为先行行为必须是违法行为，“惟多数学者之通说，则认为前行为除必须具备导致结果发生之迫切危 67 钟华.论不纯正不作为犯罪的作为义务来源[M].上海：华东政法大学出版社，1992：23.马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，2001（3）：170.8 张明楷.刑法学(上）[M].北京：法律出版社，1997：133.9 李海东.刑法原理入门（犯罪论基础）[M]，北京：法律出版社，1998：165-166.险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观注意义务之前行为，即不致形成保证人地位。”（2）主张先行行为既可以是违法行为（包括犯罪行为）亦可以是合法行为，这种观点以陈兴良教授为代表，他认为：“只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质，在先行行为是犯罪行为的情形下，先行行为与不作为之间具有牵连关系，构成牵连犯”。（3）主张先行行为应是合法行为和一般违法行为，但不能是犯罪行为，认为“无论是故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止其危险结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任。”“如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使大多数一罪变为数罪，这是不合适的，因此，即使行为人不防止其危险结果的发生，以致造成此种结果的，只成立原来犯罪行为的结果犯或结果加重犯，并不因此而产生作为义务成立不真正不作为犯。”（4）主张先行行为是否限于违法行为应根据诚实信用原则和公序良俗原则来具体情况具体分析。我们认为先行行为不仅仅限于违法行为，也包括合法行为，但不能包括犯罪行为。先行行为如果是违法行为，其导致刑法所保护的法益出现遭受严重损害的危险状态，行为人理所当然要承担消除危险的义务；先行行为如果是合法行为，其不履行特定义务可能导致某种危害后果，那么行为人仍负有消除危险的义务。因此，行为人的先行行为并不只以违法行为为限，只要有足以产生危害结果的危险，就负有消除这种危险的义务。

1011 转引自林山田.刑法通论[M]，台北：台湾三民书局，1986：302.陈兴良.刑事法治论[M].北京：中国政法大学出版社，1998（3），215-216.12 蔡墩铭.刑法总则争议问题研究[M].台北：台湾王南图书版，1998：60.13 熊选国.论不作为犯罪的义务根据[J].法律科学，1992，04：57.六、结语

从某种程度上来讲,对不作为犯罪的研究和处罚可以反映出一个国家的法学理论和法制建设的现状。目前,我国不作为犯罪理论的研究虽然比较活跃,但是许多方面尚无突破性进展。随着我国社会形势的迅速发展和法制建设的进一步完善,司法实践中许多问题如要求对犯罪人的定罪量刑必须准确细致等等,堕待人们用不作为犯罪理论来分析解决,不作为犯罪问题也由纯理论问题开始向现实问题转变。可见,研究不作为犯罪有着重要的完善刑法理论意义和指导司法实践意义。

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