药物麻醉分析中的法律问题_麻醉药物配伍方法
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【摘要】 司法精神病鉴定中被鉴定人也享有沉默权。因为享有沉默权的主体包括所有公民，使用的时机是任何有
可能导致被追究刑事责任的时候，沉默权的效果之一是禁止使用麻醉分析方法收集证据。因此所有在麻醉分析过程中
获得的材料都不得被作为证据采纳。但是鉴定结论可以作为专家证据由法庭决定是否采纳。
【关键词】 麻醉分析；沉默
权；证据可采性；鉴定结论
【中图分类号】d919．3；d924．3
4【文献标识码】a
【文章编号】1007—9297(2004)02 0144—0
3legal problems on anaesthetization analysis．zeng jian—lin．law school of peking university，100871．
【abstract】the appraised individual have the right to keep silence during the period of judieial appraisal of psychosis．an
citizen have the right to keep silence when he／she is under the danger of being pursued to bear crim inal responsibility．prohibit—
ing evidences collected under the condition of anaesthetization is one of the effect of the right to keep silence．so the materials ob—
rained under the condition of anaesthetization was unaccepted as a evidence．however，whether acceptance the expertise conclu～
sion，as a kind of expert evidence，is decided by the court．
【key words】 right to keep silence；anaesthetization analysis；evidence admiible；expertise conclusion
药物麻醉分析是直接利用药物使病人或者鉴定人进入催眠
状态，以进行心理分析或者治疗的方法。(d麻醉分析的目的在于
从药物引起的催眠状态中追溯和分析患者的发病因素，内心深
处的隐衷，在了解病人的基础上，对病人进行启发，教育和鼓励。
麻醉分析在临床上主要用于治疗癔病、强迫性官能症，也可以用
于对缄默症等不合作的病人的鉴别分析。
麻醉分析应用于司法精神病学，主要是借助于药物的作用，使人脑主动抑制过程松弛，有时被鉴定人说出其真实的内心体
验，以鉴别真伪精神病。对于麻醉分析的方法以及结论的有关
道德和法律方面的争论，从麻醉分析术出现一致到现在就没有
停止过，各种观点争论不休，互不相让。
一、被鉴定人的沉默权
被鉴定人是否享有沉默权是一个争论不休的问题。有人认
为被鉴定人并不享有沉默权，因为被鉴定人或者其监护人同意
进行麻醉分析鉴定就意味着放弃了行使这个权利。这是一种很
危险的观点，在实践中承认这种观点必然导致刑讯逼供的盛行。
(一)沉默权的主体
我国刑事诉讼法规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗
以及其他的非法的方法收集证据。我国的刑法也把司法工作人
员刑讯逼供等暴力取证行为规定为犯罪。这就表明了我国对强
迫公民自证其罪的行为的否定。这其实反映了我国的刑事法中
已经体现了任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。联合国
《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款庚项规定：“任何
人享有不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪的权
利。”美国的宪法第五修正案规定：“任何人不得被迫在任何刑事
案件中成为反对它自己的证人。”日本宪法也规定，任何人都不
能被强迫要做出对自己不利的供述。从以上的规定来看，似乎
沉默权的主体是全体公民。应当说，这些规定其实表达了这样的一个含义：任何人都有可能成为国家侦查机关或公诉机关侦
查和指控的对象。而一旦这种可能成为事实，任何人均可以行
使这项权利。至于在事实上，真正行使这项权利的则是刑事被
告人或者潜在的刑事被告人。对此，美国学者有一个明确的解
释：特权不仅可
以由被告人主张，而且可以由证人主张。因此从
各国刑事诉讼法典来看，享有沉默权的主体可以分为三类：刑事
被告人、犯罪嫌疑人、证人。②被鉴定人在司法精神病鉴定中具有
双重身份：即对于司法机关来说，他是被追究刑事责任的对象，对于精神病医生来说他是病人。但病人的身份并不能改变他的犯罪嫌疑人的身份。甚至可以
说他的病人身份是因为他是犯罪
嫌疑人才被提出来的。因此，被鉴定人在鉴定过程中享有沉默
权是毫无疑问的。
(二)可以沉默的时机
沉默权是针对刑事追究而形成的权利，当然主要是在刑事
诉讼过程中才有行使的机会，因此主要发生在侦查，预审或审查
起诉、审判阶段。⋯ ⋯但是从广义上讲．沉默的时机不限于刑事
诉讼过程中，因为它适用的事实范围是一切可能导致自己受到
刑事追究的情形。③即使是在行政程序或者民事诉讼程序中，或
者是受到立法机关的有关调查程序中，如果陈述人认为要求他
作证或陈述有可能使他受到刑事追究，仍然有沉默或者拒绝陈
述的权利。被鉴定人在鉴定过程之中是一个病人，但是整个鉴
定过程是刑事诉讼过程的一个重要组成部分。被鉴定人或者其
监护人同意进行鉴定，并不等于放弃了保持沉默的权利。他们
同意的是进行麻醉分析鉴定，而不是放弃了保持沉默的权利。
《司法精神病学纲要》孙东东著北京大学法律学系试用教材1988年版154页
《沉默的权利》易延友著中国政法大学出版社2001年版207页
③ 《沉默权制度研究》孙长永著．法律出版社，2001．77
法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)
因此在鉴定过程中，被鉴定人仍然享有沉默权。
(三)沉默的效果
沉默权作为一种权利，要求法律保证权利主体不因行使这
一权利而产生不利的后果，这就是沉默权制度下的嫌疑人、被告
人或其他知情人面对官方讯问时保持沉默的权利效果。纵观各
国关于沉默权的规定和司法实务，犯罪嫌疑人、被告人、证人行
使权利，从对于权利人的直接利害关系来看，在法律上产生三种
效果：一是禁止强制陈述；二是禁止不利评论和推论；三是禁止
从重判刑。其中前一项效果直接影响当前的权利人是否能沉
默，后两项效果则影响到权利人是否会因为行使权力而付出代
价，以及将来的权利人是否还会再行使沉默权。现代国家所禁
止的讯问方法并不局限于传统的刑讯逼供等物理强制方法，还
包括一切损害嫌疑人意志自由的精神强制方法。典型的立法例
是德国的1950年增加的《刑事诉讼法典》第136条的规定：“对被
指控人决定和控制自己意志的自由，(1)不允许用虐待、疲劳术
伤害身体，服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。只
允许在刑事诉讼法允许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法
不允许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相允诺；(2)
有损被指控人的记忆力、理解力的措施，禁止使用；(3)第一、二
款的禁止规定，不顾即被指控人承诺，必须适用。对违反这些禁
令所获得的陈述，即使被指控人同意，也不允许使用。这一规定
显然是吸取了纳粹刑事司法时代利用麻醉分析获取口供的历史
教训，充分反映了德国基本法关于保障人的尊严和人格的自由
发展的原则。对于以现代技术作为侦查手段侵入人的思想领域的行为施加了严格的限制。对于以下4种损害意志自由和意识
活动的措施严格加以限制：(1)所有对生理有损害的方法，如虐
待，使疲劳，伤害身体，使服药物等；(2)所有对意志造成损害的方法，如欺诈，催眠，恐吓，以法律规定利益相诱惑等；(3)使用违
反刑事诉讼法的强制措施，如运用法律有关羁押的规定对嫌疑
人的陈述施加不当影响。(4)其他有损记忆力和判断力的方法。
德国法学理论认为，上述规定只是有限的列举。并没有涵盖所
有的违法讯问方法。“只要对自由的陈述有碍的讯问的方法，都
应视为法所不许”。根据这一精神，德国法理论和实践一致认为，麻醉分析之所以受到禁止，是“因为藉由生理反应对无意识状态
下的精神活动的测试，亦将侵害到不得被侵害的人格权的核
心”①德国的上述立场得到欧洲其他国家的认同，如意大利《刑事
诉讼法典》把个人精神自由原则作为收集证据的一项基本原则，其中第188条规定，“不论利害关系人是否同意，不得使用可能
影响自我决定的自由或者影响其记忆力和评价能力的方法和技
术”收集证据。据此，即使有被追诉人同意，也不得对他进行测
谎仪检查、麻醉分析、心里测试等试验。理由是“这样做不仅侵
犯了隐私权，而且结果也不可靠”。② 法国刑事诉讼中也以侵犯
人的思想自由和意志自由为理由，而不允许司法警察或者预审
法官采取麻醉分析或者测谎仪检查的方法获取嫌疑人的口供。
据法国马赛三大蒂马里诺教授的介绍，法国在1944到1946之间
曾经以获取口供为目的使用过麻醉分析法，但战后立法予以禁
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止。根据现行法国法律，在侦查阶段，可以通过预审法官批准使
用麻醉分析方法检查嫌疑人是否适合讯问，但不是使用这种方
法对嫌疑人进行讯问。
美国不禁止经嫌疑人同意后对其进行测谎试验，但检查的结果除非控辩双方同意，不能直接作为实质证据或弹劾证据使
用。利用实验结果对嫌疑人进行讯问前必须对嫌疑人提出沉默
权警告。③
从以上介绍中我们知道，在禁止使用麻醉分析方法收集证
据上，各国的态度十分坚决。那么，在麻醉催眠状态下被鉴定人
泄露的其他与本案无关但又属于自己重大犯罪的材料不能作为
证据予以采纳也就是很自然的事情。
二、他人罪行材料的证据可采性问题
对于在麻醉催眠状态下，被鉴定人泄露有关他人罪行的材
料，鉴定人是否应该向司法部门反映的问题，以及这样的材料是
否可以被用作证据的问题，也是一个在法学界争论不休的问题。
有人认为，保障社会安全在我国是每一个公民的义务，因此，鉴
定人在被鉴定人所述内容不属于其病理性的内心体验后，有义
务向司法机关反映，并且认为这不属于不道德行为。笔者认为
这种观点同样是错误的。
刑事诉讼过程中往往会遇到被鉴定人不言不语，拒绝回答
任何问题的情况。这可能是精神病症状引起的，也可能是的被
鉴定人情绪低落，自我保护导致(这是他的精神状态正常的表
现)。对于第二种情况，即使经过被鉴定人本人同意或者他的监
护人同意，对他进行了司法精神病鉴定。我们认为麻醉分析的过程中获取的有关他人罪行的材料绝对不能向司法机关告发，司法机关也不能采纳这样的证据。因为被鉴定人之所以不愿意
说话，不是因为它有精神病，而是因为它选择了保持沉默。麻醉
分析所获取的材料正是在违背他意志的情况下取得。这种证据
材料的非法性是十分明显的，因而也不具有可采性。
对于第一种情况，麻醉分析过程中获取的他人罪行的材料
处理又可以分为两种。(1)如果鉴定的结果是被鉴定人为无刑
事责任人，那么这样的材料根本就不可能作为证据而被采纳。
因为我国刑事诉讼法规定成为证人有两个条件：即能够辨别是
非和清楚表达。一个被鉴定为无刑事责任能力的人显然是不具
备的这两个条件。其所作的陈述自然也不能作为证据而被法庭
采纳。(2)如果被鉴定人被认定为限制责任能力人，笔者认为这
样的材料同样不能作为证据被法庭采纳。其理由与精神完全正
常的人因保持沉默而被进行鉴定的一样。他或者他的监护人同
意的只是进行鉴定，而不是放弃了保持沉默的权利。况且，在进
行鉴定的同意是由其监护人做出的情况下，监护人是否有权利
代替被鉴定人放弃保持沉默的权利是很值得怀疑的。我们知
道，沉默权作为一项基本人权，它只能由权利主体享有，任何人
都不能代替别人放弃该项权利，即使是监护人也不例外。
三、鉴定结论的证据可采性问题
有人认为实行麻醉分析是变相的严刑拷打逼取口供，这种
① 德clause roxin著《德国刑事诉讼法》吴丽琪译台湾三民书局1998年版，第264—269页
② criminal procedure system in the eump~n community 231(christine van den wygaerted；buteworths，1993)转引自《沉默权制度研究》孙长永著．法
律出版社。2001：77—81
③ 参见：美国最高法院1998年3月31日对united state v schffer一案的判决at http；／／supct．1aw．corneii．edu．8080／supct／html转引自《沉默权制度
研究》孙长永著．法律出版社，2001．81
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方法严重地侵犯了犯罪嫌疑人的权利，只不过方法不同于传统
方法而已。审判机关不能将这种非自愿的供认作为合法的证
据。但也有不少学者提出相反的意见。他们主张，被鉴定入在鉴定过程中所作的陈述确实不能作为证据使用。但只要被鉴定
人在合法保障之下，可以使用麻醉分析方法。笔者认为，司法精
神病鉴定结论本身就处于证据地位，对于法庭审判没有约束力，通过麻醉分析获得的鉴定结论本身并未引起鉴定结论性质的改
变。鉴定最后是否被法庭采纳的权利仍然在法官的手上。我们
之所以作鉴定，目的并不在于获取被鉴定人的口供，而在于对被
鉴定人的刑事责任能力作出一个评价。被鉴定人在麻醉分析过
程中的陈述不能作为口供并不能否认鉴定结论的证据地位。所
以在做鉴定之前，如果被鉴定人能够做出意思表示，在向被鉴定
· 法律精神医学·
法律与医学杂志2004年第11卷(第2期)
人说明麻醉分析的性质并经其同意后，只要符合适应症和无禁
忌症便可以使用麻醉分析方法。当然，如果被鉴定人不愿意表
示同意或者无法表示同意的，必须要经过其监护人的同意才可
以对其使用麻醉分析方法。有的人也许会反问：如果被鉴定人的监护人不同意是否还可以进行鉴定。笔者认为在这种情况
下，最好是不要使用麻醉分析。但我们可以在法律上规定，如果
再有合理的理由怀疑嫌疑人存在一定的精神问题而其监护人又
拒绝同意对其作司法精神病鉴定的，法庭可以做出对其不利的决定，即推定其为具有完全刑事责任的人。
最后，麻醉分析的结论对整个鉴定结论而言也仅仅是一种
参考作用，在出具鉴定结论时应注明在鉴定中使用了麻醉术。
(收稿：2003—10—23；修回：2004—02—10)
