澳大利亚模式 中南财经政法大学_澳大利亚tafe模式

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澳大利亚不方便法院原则研究

徐伟功



(中南财经政法大学副教授 法学博士，湖北 武汉 430074)

摘要：澳大利亚在二十世纪初就有不方便法院原则的实践，并一直追随英国传统的做法。但在二十世纪80年代末、90年代初，澳大利亚拒绝英国“更适当法院”的新标准，并建立了自己较为严格的“明显的不适当法院”的标准。澳大利亚不方便法院原则的实践，对我国具有极为重要的启示。

关键词：不方便法院原则；明显的不适当法院；拒绝；建立

A Study of Australian Forum Non Conveniens

Xu Wei-gong(Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan Hubei 430074)

Abstract: Australia had forum non conveniens doctrine practice in the early twentieth century and accepted the British traditional rules.But Australia rejected British more appropriate forum method and established its own strict standard, i.e.clearly inappropriate forum in the end of 80’s and in the beginning of 90’s.The practice of Australian forum non conveniens doctrine gives our country important revelation.Key words: Forum non conveniens doctrine;Clearly inappropriate forum;Rejection;Establishment

澳大利亚属于英联邦国家，是一个相对年轻的联邦制国家。由于历史的原因，其主要沿袭英国的法律制度。但在长期的法律实践过程中，它又逐渐形成了自己的一些特点。

澳大利亚在二十世纪初就有不方便法院原则的实践，并一直追随英国传统的做法。由于英国根据形势发展的需要，从1974年起，英国逐步放弃了传统的标准，采用了“本质法院”或“更适当法院”的新标准，这一新标准也曾为一些澳大利亚下级法院所采纳。但是澳大利亚高等法院在1988年的Oceanic Sun Line Special Co.Inc.v.Fay一案中，拒绝采用英国“更适当法院”的新标准，逐渐偏离了英国的做法。澳大利亚高等法院在1990年Voth v.Manildra Flour Mills Pty Ltd一案中，最终确立了自己的不方便法院原则的“明显的不适当法院”新标准。

一、背景

澳大利亚传统的不方便法院原则与英国一样，区别两种情况，分别对待。第一种情况是涉及到在法院地范围内送达传票的案件；第二种情况是涉及到当被告在外国或送达时不出现在管辖区内时的案件。前一种案件是根据普通法所建立的管辖权原则对案件行使管辖权，后一种案件是根据各州或地区的成文法主张管辖权。澳大利亚各管辖区的法院都制定有关向澳联邦管辖范围外的被告送达传票的规则，它是有关各管辖法院扩大其管辖权的规则。这种对管辖权的扩大行使权限，主要取决于各法院的自由裁量权。现在澳大利亚许多州如新南威尔士、维多利亚、昆士兰、塔斯马尼亚、南澳大利亚和北部地区的最高法院都不要求向管辖区外的被告送达传票之前申请送达许可。但也有一 徐伟功（1970-），男，汉族，江苏镇江人，武汉大学法学博士，中南财经政法大学副教授，澳大利亚悉尼大学法学院、悉尼大学亚太法律中心访问学者（2001—2002），主要从事国际私法学的研究。些最高法院如澳大利亚高等法院、西澳大利亚最高法院、澳大利亚首都地区最高法院对管辖外的被告送达，要求原告事先申请送达许可。不管如何，在以上两类案件中，被告都可以根据不方便法院原则，要求法院中止或拒绝诉讼。

在法院管辖区内送达传票的案件中，澳大利亚法院遵循英国St Pierre v.South American1一案中所确立的滥用程序的标准；在对管辖区外被告送达传票的案件中，首先必须要求地方法院是一个方便法院，所以有关中止诉讼要求表明烦扰、压迫或滥用程序的规则不适用于这类案件。法院在认定其是否是方便法院时有着广泛的自由裁量权。由于是原告寻求对管辖区外的被告送达传票，所以原告必须承担本地法院是方便法院的举证责任。法院认为通过域外送达传票建立起来的管辖权是过分的2管辖权，法院行使这种管辖权就要特别谨慎。在这一类案件中，被告也可以提出不方便法院的申请，其有关管辖区外的证据位置以及存在外国管辖权选择条款将得到充分考虑，具有很强的权重。3一般而言，在域外送达传票案件中的不方便法院规则与在域内送达传票案件的不方便法院规则有两个方面的区别：一是关于举证责任问题。在域外送达案件中，举证责任由原告承担。在域内送达案件中，举证责任由被告承担；二是关于不方便法院相关标准问题，在域外送达案件中，主要是证明本地法院是审理案件更为适当的法院。

然而，英国自从二十世纪七十年代以来，逐渐模糊了普通法的案件与域外送达传票案件的区别，把这两种不同的标准合并在一起。由于国际经济的发展、跨国公司的增长、交通工具的先进、选购法院情况的增加，英国开始放弃了在St Pierre案中所建立起来的严格标准，采取了更加灵活的不方便法院的标准。

二、拒绝英国新方法

（一）Oceanic Sun Line 案

虽然英国Spiliada案所建立的不方便法院原则的新标准为新西兰等国家所追随，也曾为澳大利亚一些下级法院所采用。4但在1988年的Oceanic Sun Line Special Co.Inc.v.Fay一案中，5澳大利亚高等法院却拒绝采纳这一原则。

本案原告是澳大利亚昆士兰的居民，被告是希腊一家轮船公司。原告决定到东地中海去旅游，主要游玩希腊附近的小岛。原告通过澳大利亚的一家旅游机构安排海外的旅游，并得到了被告公司旅游轮船航程安排的宣传小册子。宣传小册子包含着一项声明，即关于旅客运输的事项遵守船票合同中的有关条款，旅客可以在任何被告轮船航线办公室里看到这些内容。但是原告没有阅读到关于合同条款的内容，原告在到达希腊之前也没有收到他的船票，也不清楚被告是否有轮船航线办公室在澳大利亚。原告只是通过在悉尼的旅游机构代为预订船票和支付相关的费用给被告在澳大利亚的办事机构。在原告离开澳大利亚之前，他仅得到了船票的交换单。交换单将在希腊轮船起程前正式交换船票。船票中包含了原告并不知道的一些条件，船票第13条规定，任何对承运人的诉讼必须仅仅在希腊雅典法院提起，希腊雅典法院具有排他的管辖权。第12条（F）项规定了人身伤害限制责任的内容，即任何人身伤害的赔偿不超过5000美元。在航行过程中，原告参加了一种射击娱乐活动，受到了重伤。他立即被送到雅典一家医院治疗，随后他回到了澳大利亚。在返回昆士兰之前，他在新南威尔士悉尼市进行了多次手术。由于希腊公司的轮船在纽约州出现，原告首先在纽约州法院提起了诉讼，但是纽约州法院根据被告的申请，以不方便法院为理由拒绝了诉讼。原告又在澳大利亚新南威尔士最高法院提起了诉讼，新南威尔士最高法院根据其法院规则第10条第5款第2项的规定，即如果侵权的损害结果全部或部分发生在新南威尔士的，新南威尔士法院具有管辖权，对被告公司进行了域外送达传票。被告公司作出了有条件的出庭，并提出了驳回诉讼请求或中止诉讼的动议，12 1K.B 382(1936).Hagen(1908)P189at 201;Mackender v.Feldia Z.Q.B.590(1967).3 Evans Marshall Co.Ltd v.Bertola SA 1 W.L.R.349(1973).4 Eg, Ranger Uranium Mines Pty Ltd v.BTR Trading(QLD)Pty Ltd(1985)34 NTR 1;Muller v.Fercott(1981)37 A.L.R.310;Garseabo Nominees Pty Ltd v.Tanb Pty Ltd(1979), NSW L.R.663.5 79A.L.R.9（1988）。理由是：（1）根据船票第13条的有关规定，原告必须接受希腊雅典法院的管辖权；（2）根据案件的所有情况，希腊是原告提起诉讼的适当法院。审判法院拒绝了被告所有的动议，被告上诉到澳大利亚高等法院。

澳大利亚高等法院以三比二的多数拒绝了被告中止诉讼的请求。针对被告中止诉讼的第一个理由，就需要法院决定印在船票上的第13条的法院选择条款是否构成了旅客运输合同的一部分。如果第13条构成运输合同的一部分，毫无疑问被告的中止诉讼的动议将会被准予。法院认为这一问题应该适用法院地法即新南威尔士法律来决定。根据新南威尔士的法律，合同于原告新南威尔士接受船票交换单时成立，由于当时原告并不知道船票中包含强制管辖权的条款而且被告也没有特别的做法引起原告注意这一条款的存在，所以第13条不构成运输合同的一部分，拒绝了被告根据船票第13条中止诉讼的理由。

对于被告中止诉讼的第二理由，即新南威尔士是一个对案件审理不适当的法院，希腊雅典是更为适当的法院，法院产生了巨大的分歧。在法院的判决中出现了三种不同的方法，没有任何一种方法得到多数支持。布伦南法官坚持适用传统烦扰、压迫或滥用程序的标准；威尔逊和图海法官则坚持适用英国法院的更适当法院的标准；而狄恩法官则提出了中间方法——“明显的不适当法院”的标准。高杰法官在单独的判决中表示赞同狄恩法官的方法。布伦南、狄恩、高杰三位法官形成了多数意见，拒绝了被告中止诉讼的请求。威尔逊和图海二位法官则为少数不同意见者，认为应该采取灵活的方法，准予了被告不方便法院的动议。显而易见，在本案中，澳大利亚高等法院没有象其他英联邦国家一样，采纳英国灵活的“更适当法院”的标准。但是澳大利亚也没有形成一致权威的方法。本案判决作出后，遭到了许多学者的比评，甚至有学者认为这是澳大利亚审判领域里的黑暗。6

1．布伦南法官的观点

布伦南法官在全面考察了英国不方便法院原则的发展后，得出结论，英国司考特法官在St Pierre案中所建立的烦扰、压迫和滥用程序的公式是澳大利亚的法律，应该得到保留，并且压迫和烦扰两词必须按照它们通常的意思去理解。布伦南法官之所以拒绝英国的新标准，其理由：（1）英国不方便法院原则的新标准具有不确定性，没有一个明确的指导原则，完全交由英国法官自由裁量，使得英国法官具有极为宽泛的自由裁量权。这种自由裁量权的行使不是依靠可行的精确原则，仅仅是根据法官对所有诉讼当事人的利益以及正义的适宜的看法基础上。况且英国的新方法只有在比较相关国家的法律制度后才能得出结论，也就是说在比较本地法院根据本地法律实施正义以及外国法院根据外国法律实施正义的基础上才能决定是否中止诉讼。这与澳大利亚的法理是不相符的；（2）英国不方便法院原则的新方法将有损于澳大利亚的法律。布伦南法官认为澳大利亚法院行使管辖权的责任就是要执行根据澳大利亚法律包括澳大利亚国际私法所产生的权利和义务。如果法院具有广泛的自由裁量权，拒绝本地法院的诉讼，满足外国法院在其被认为是适当法院时的管辖权，将会损害根据澳大利亚法律所产生的权利和义务，致使这一权利处在极为不稳定的状态，并且使权利取决于法官自由裁量的判决上；（3）澳大利亚的法理就是设计为保护诉讼当事人的利益，反对不必要宽泛的自由裁量权。布伦南法官引用了拉丁格言来论证他的观点：“最好的法律是尽可能少信赖（依靠）自由裁量权的法律，最好的法官是尽可能少相信其判决的法官。”7他认为这一格言正确表达了一个自由社会法律制度的基本价值。一般来说，法律权利的性质就是对法律赋予其既得权的个人有权寻求国家权力去执行它。为了这一目的，法律必须为当事人提供服务，并且当当事人寻求执行法律权利时，法律原则依赖法院的义务去行使管辖权。

2．狄恩法官的观点

狄恩法官在论述到传统的方法时，使用了较为灵活的解释方法。他认为“烦扰”、“压迫”或“滥用程序”并不是描述原告的行为，并不涉及到原告任何道德方面的问题，只是仅仅表明在法院继续诉讼将会对被告所造成的客观影响。他解释到“压迫”在不方便法院案件中应理解为严重和不公平 67 Michael Pryles, Judicial Darkne on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62 P74.(1988).Optima est lex quae minimum relinguit arbit arbitrio judicis;optimus judex qui minimum sibi.的负担、偏见或损害；“烦扰”应理解为能产生严重和不正义的麻烦和困扰。狄恩法官对司考特法官在St Pierre案所建立公式的解释，非常类似于英国上议院在The Atlantic Star 一案中的解释。在The Atlantic Star 一案中，英国上议院第一次对传统的方式进行了灵活的解释。狄恩法官接着探讨了澳大利亚是否采纳英国新标准的问题。根据他的观点，英国不方便法院原则发展的本质就是扩大了中止诉讼的规则，实行了“本质法院”或“更适当法院”的标准。为了决定澳大利亚是否适用英国新标准，他认为涉及到三个方面的问题：原则、权威和政策。关于法律原则，他认为澳大利亚法理的基本信条就是只要存在管辖权，进入法院是一种权力。澳大利亚的原则表明了不能接受灵活的英国标准；关于权威方面，平衡澳大利亚的权威有利于接受传统规则。狄恩法官求助于1908年的Maritime Insurance Co.Ltd v.Gealong Harbour Trust Commiioners一案，8法院在该案中建立了“烦扰”、“压迫”和滥用程序的标准作为判断是否中止诉讼的理由。这一标准一直是澳大利亚的权威标准；关于政策方面，狄恩法官认为这方面并不十分清晰。他认为公共利益方面的因素包括法院行政的费用、法院的延迟、法院日程安排的拥挤以及法官的工作负担，都倾向于接受英国的新标准。但是他认为这些因素通常不被澳大利亚法官所考虑。在私人利益方面要求诉讼当事人到最为适当法院诉讼即便利当事人的因素以及国际礼让都支持采用英国不方便法院的新原则。同时，他也认为有些政策反对采用英国的方法，如反对诉讼中的不确定性政策。狄恩法官认为基于政策方面的理由是任意性的而非强制性的。

狄恩法官在分析澳大利亚传统方法时，建立了以下三个方面的规则：（1）被告承担举证责任证明本地法院在特别诉讼程序中，是处理诉讼当事人之间争议的“明显的不适当法院”；（2）被告的举证责任是繁重的，只有在明显的案件中才能被解除；（3）如果被告能够使法院满足审判法院是审理案件的“明显的不适当法院”，并且存在对原告可以提起诉讼，被告接受管辖权的可适用的外国法院，那么本地法院将赋予中止诉讼，除非原告能够建立起特别的例外情况。9

狄恩法官评论到英国的“较为宽泛”的不方便法院原则一般情况下能够符合他对传统规则的理解。他认为英国法院在Spiliada案中所讨论的相关“联系因素”以及“合法的人身和法律利益”对采用传统方法分析案件提供了帮助。在他看来，英国与澳大利亚模式之间的不同就在于：根据英国模式，在推定外国法院是“本质法院”，而本地法院不是明显的不适当的法院案件中，法院可以赋予中止诉讼；根据澳大利亚模式则不行。在这一点上，狄恩法官认为英国的原则比澳大利亚宽泛。然而，狄恩法官也承认，外国法院是审理案件的“本质法院”，而本地法院又不是明显的不适当法院的情况是非常少见的。

3．高杰法官的观点

高杰法官参加了狄恩法官和布伦南法官的行列，拒绝采用“更适当法院”的方法。首先她认为英国的发展情况与澳大利亚不一样，英国于八十年代成为欧共体的成员国，欧盟不单单是国家的联盟，而且联盟自己有立法机构、法律以及法院。英国加入欧盟后，管辖权制度发生了巨大的变化，而澳大利亚却无此情况，没有必要跟随英国的变化。另外，她还认为如果法院地法恰好是争议所要适用的法律，那么原告所选择的法院就不能认为是不适当的。在本案中，高杰认为新南威尔法律将得到适用，所以新南威尔士法院不是一个不适当的法院。

4．威尔逊和图海二位法官的反对意见

威尔逊和图海二位法官共同提交了一份判决，他们拒绝了原告认为英国Spiliada案所作出的法律与新南威尔士无关以及正确的原则仍然是司考特法官在St Pierre一案的决定的辩解，同意接受英国在Spiliada案所建立的新标准。他们在判决中写道：“我们同意高夫爵士在Spiliada案中的方法。依我们的观点来看，英国法律从The Atlantic Star一案以来的发展，不能归结于地方性考虑，例如英国成为欧洲经济共同体的成员国，而是归因于这个世纪通讯和交通的巨大变化以及在相互紧密联系世界中国际礼让的考虑。St Pierre所提出的原则只能适合十九世纪的情况，不能适应现代环境。基 89 1908 6 C.L.R.194.(1988)79.A.L.R.945-947.于此，我们同意上诉法院柯尔比法官的观点。Pierre原则是如此地限制了法院的自由裁量权以致使法院不能很好地处理法院选购问题。”于是他们就适用了Spiliada案的方式去处理该案，他们发现原告是澳大利亚居民，无论在任何情况下，都不能视作为选购法院的外国原告。接着，他们开始检查哪一个法院与案件具有真实和实际的联系。虽然合同是在新南威尔士成立的，他们却认为诉讼是关于侵权方面的问题，被告是希腊公司，有关的事故发生在希腊水域的希腊船上，航程的起点和终点都是希腊港口。根据Spiliada案中的公式，希腊法院是一个审理案件更为明显的适当法院，中止诉讼将被准予，除非其他情况能够表明正义需要诉讼继续在新南威尔士进行，这一方面由原告承担举证责任。他们还注意到要求原告到希腊诉讼会增加费用以及会出现语言上的困难。虽然这是明显的不利之处，但他们认为这不具有足够的权重使希腊法院不被看作是适当的法院。

根据以上的分析，在Oceanic Sun Line一案中，多数法官建立了三个原则：（1）他们决定不采纳英国的“更适当法院”原则；（2）他们决定将保留烦扰和压迫的传统方法以决定是否中止诉讼；（3）根据狄恩法官对烦扰和压迫两词的解释，他们建立了“明显的不适当法院”的方法。

虽然大多数法官在Oceanic Sun Line一案中明确地拒绝英国的方法，但是他们也没有能够建立一个统一的标准，指导澳大利亚法院如何行使自由裁量权拒绝诉讼。正如两位反对法官所指出：“在解决本案当事人的争议时，法院的决定并没有能够产生精确和权威的原则，来处理有关中止诉讼的问题，建立统一标准的决定必须等到另外的一天。”

（二）、下级法院的反应

虽然在Oceanic Sun Line案中没有建立统一的标准，但狄恩法官“明显的不适当法院”的方法却被下级法院经常采用。如在Kimberley NZI Finance Ltd v.Fergusor一案中，法院就采用了这一标准。10在该案中，原告为一公司的股东，被告是公司的主管和稽核员。由于被告报告中的错误陈述，致使原告财产受到了损失。诉讼在西澳大利亚法院进行，西澳大利亚是原告从事商业的地方。被告提出中止诉讼，辩解到诉讼应该在维多利亚法院进行，因为维多利亚是两被告作出报告的地方以及所有与公司有关纪录的地方，而且还是被告证人的所在地。但西澳大利亚法院适用了狄恩法官的方法，认为西澳大利亚法院并不是明显的不适当法院，拒绝了被告中止诉讼的请求。同样在Lee v.Johson Jaylor and Co.Pty Ltd 11以及Reese Bros Plastics Ltd v.Hamon-sobelco Australia Pty Ltd.12等案中都适用了狄恩法官的方法。在这些案件中，法院认为明显的不适当法院的方法代表着Oceanic Sun Line基本的法律，因为该方法比其他方法更得到下级法院的适用。

（三）、学者的批评

澳大利亚高等法院对Oceanic Sun Line一案作出判决后，学者纷纷给予了批评。有学者认为该案的判决从各个方面来看，是一个令人不满意的决定。该案是澳大利亚高等法院没有明显比例作出决定的典型案件。13米歇尔则认为这是澳大利亚审判的黑暗，14并认为文明社会的进步是两步发展，一步倒退，法律也是如此，而Oceanic Sun Line案中法院的决定代表着一步后退，一步极大的后退。15总而言之，这些持批评的学者都是主张澳大利亚应该采取英国灵活的标准。

除认为Oceanic Sun Line 没有建立统一标准以及没有正确区分域内送达传票案件与域外送达传票案件的不同外，其具体反对意见有如下几个方面：

1．拒绝适用英国标准的理由不充分。（1）不确定性。不确定性是布伦南法官反对运用英国不方便法院原则的主要理由。米歇尔承认不确定性是不方便法院原则最大的缺点，但这种缺点必须和不方便法院新方法的优点相比较。根据英国的实践，这种缺点并不是大到拒绝不方便法院新原则。针对布伦南法官认为英国不方便法院原则需要比较各国法律制度的观点，米歇尔认为英国法院并没有 1011 W.A.R.288(1988).W.A.R.(1988).12 C.A 417(1989).13 Michael Garner, Toward an Australian Doctrine of Forurn Non Conveniens? International and Comparative Law Quarterly 38(1989)P375.14 Michael Pryles, Judicial Darkne on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62(1988).15 Michael Pryles, Judicial Darkne on The Oceanic Sun, The Australian Law Journal 62(1988).陷入比较各国的法律制度。在英国，连英国法官自己也承认比较外国法是不适当的。例如在Amin Rasheed Corp v.Kuwait Insurance Co.案中，16法官认为：“以我的观点来看，比较不同国家之间的程序、方法、法院的名声，这是不适当的”。另外，由于举证责任制度同样可以减轻适用不方便法院原则的不确定性。在Spiliada 方式中，一般由被告承担举证责任，如果法院对被告的证明不确信，必然会行使自由裁量权反对被告的动议；（2）损害澳大利亚法律。米歇尔认为这一理由是既得权说的体现。既得权说早已被美国学者库克和劳任森林所打破；（3）权威。米歇尔认为Oceanic Sun Line一案是澳大利亚高等法院遇到是否运用英国新规则的第一个案件，故尔没有先例。其实，在澳大利亚也有一些下级法院适用英国的新规则。

2．适用英国新标准具有较强的理由。（1）与其他法律制度的协调。美国大多数法院接受了灵活的不方便法院原则，美国的方法与英国的方法没有多大区别，澳大利亚固守传统规则意味着脱离其他国家发展的步伐之外；（2）正义。随着经济的全球化，跨国公司发展，原告很容易在众多国家选择法院诉讼，这明显地会产生法院选购现象。原告可能选择与案件没有多大联系的法院提起诉讼，如果允许这种诉讼，对被告是不公平和非正义的；（3）平衡宽泛的管辖权。宽泛的管辖权规则使法院选购成为可能，澳大利亚许多州的最高法院都建立了宽泛的管辖权规则，并且大部分最高法院管辖权规则对域外送达传票都不要求原告申请送达许可。宽泛管辖权制度的存在，极可能被原告所滥用，造成对被告不公平的现象。英国灵活的不方便法院原则恰能平衡这种宽泛的管辖权；（4）立法的发展。澳大利亚近几十年在许多方面都进行了重要立法。虽然这些立法没有直接涉及到中止诉讼的问题，但也揭示了在这一领域采取灵活方法的政策。澳大利亚于1974年制定了《仲裁法》，《仲裁法》要求在存在有效的仲裁协议时，澳大利亚法院必须中止诉讼。另一个立法就是交叉授权立法，交叉授权立法主要是关于联邦与州之间，以及州与州之间案件的移送问题。如果其他州或联邦法院是审理案件更为适当的法院，法院就可以移送案件。

三、建立自己的新规则

17在1990年Voth v.Manildra Flour Mills Pty Ltd一案中，澳大利亚高等法院建立了不方便法院原则的统一标准——“明显的不适当法院”标准。

（一）事实

原告是澳大利亚新南威尔士的两家公司，它们都是Manildra集团公司的成员，主要从事淀汾以及淀粉制品的生产和销售。第一原告是集团公司的主要公司，第二原告在美国堪萨斯州根据堪萨斯州法律设定了一个全资子公司。两原告通过该子公司在美国销售淀粉以及淀粉制品，它们自己都没有在美国直接从事有关商业活动。

从1976年到1983年期间，集团公司的成员销售产品给美国的子公司，然后由美国子公司再在美国销售。这样，子公司就成为第一原告的债务人并且要支付货款给原告。在这期间，美国税法要求第一原告对其从美国子公司得到的收益有义务交纳所得税而且美国子公司有义务代为扣除和预留税款。但是美国子公司在1976年到1983年间，没有代扣预留税。这一疏忽是由于被告所造成的。被告是美国密苏里州的公民，从事会计事务工作。由于被告没有建议美国子公司在支付原告公司货款之前扣除预留税，致使美国子公司自己承担税款以及支付罚款。进而原告公司有义务赔偿美国公司的税款以及赔偿罚款。于是原告在新南威尔士法院对被告提起了诉讼。根据新南威尔士《最高法院规则》第10条第1款（E）项的规定，新南威尔士法院具有管辖权。被告进行了有条件的出庭，并提出了两项动议：（1）新南威尔士没有管辖权，要求法院驳回当事人的诉讼请求；（2）美国法院是审理案件的更为适当的法院，要求法院中止诉讼。新南威尔士最高法院以及上诉法院认为诉讼符合法院规则规定，法院具有管辖权。接着，被告上诉到澳大利亚高等法院，澳大利亚高等法院就关于中止诉讼问题作出了判决。

1617 A C 50at 72(1984).65 A.L.J.R.(1990).（二）、高等法院的决定

澳大利亚高等法院形成了三份判决书，其中有二名法官单独形成了判决书，另外四名法官却形成了一致的意见，并建立了不方便法院原则的统一标准。他们的判决书是从以下几个方面来分析问题的。

首先他们分析了在Oceanic Sun Line案中不同法官不同的观点。在Oceanic Sun Line案中，布伦南法官是采用了烦扰、压迫或滥用程序的传统方法，并且对这些词语从严格的意义上加以解释；另一方面，狄恩法官当然也同意采用传统的方法，但他却同意英国法院在The Atlantic Star 一案中对烦扰、压迫两词进行的灵活解释。狄恩法官认为如果被告能在特别案件中证明本地法院是一个审理案件的明显的不适当法院，那么继续在本地法院的诉讼将会是压迫和烦扰的。他们认为，“明显的不适当法院”方法比布伦南法官适用的传统方法要广泛一些，其在一些特殊情况下可以适用。即在某些情况下，继续在原告所选择法院的诉讼，从严格意义上来说，并不对被告产生烦扰和压迫或滥用程序，但会对被告产生不公平的现象，而要求诉讼到另一管辖权可适用的替代法院诉讼，并不会对原告产生不公平。所以，可能在诉讼或当事人与原告所选择的法院没有多大联系时，致使被告承受巨大的不便以及费用。如果适用传统的原则，在这种案件中，中止诉讼将很难被准予。如果采取了“明显的不适当法院”的方法，只要本地法院被认为是明显的不适当的法院，一般就会准予中止诉讼。既然传统方法容易产生这种极端的结果，所以明显的不适当法院的方法比传统方法更好。这也是英国、新西兰、加拿大、美国不再继续适用传统方法的主要理由。他们决定采用狄恩法官的观点。

其次，他们考察了英国不方便法院原则的发展情况。在英国The Atlantic Star一案中，烦扰和压迫两词被进行了灵活解释，接着在Macshannon一案中建立了新规则，最后英国在Spiliada一案中，建立了不方便法院的基本原则。不方便法院的案件只有在法院被满足在其他地方存在另一个审理案件更为适当的法院时，中止诉讼才会被准予。也就是说，为了所有当事人的利益以及正义的目的，在替代法院案件能够得到更适宜的审理。同时，他们指出“本质法院”和“更适当法院”的术语可以互换使用。18并在此基础上，他们比较了“明显的不适当法院”与“更适当法院”的两种方法，并得出结论，明显的不适当法院的方法更好一些，因为其不需要法院比较不同法院的法律制度。19他们认为，在多数案件中，适用“明显的不适当法院”方法的结果与适用“更适当法院”方法的结果是相同的。两种方法之间的不同仅仅存在极少数特别的案件中，即可适用的外国法院是本质法院或更为适当的法院，但本地法院却不是明显的不适当法院的案件。“明显的不适当法院”的方法着重考虑继续在原告所选择法院的诉讼所出现的不利方面和有利方面，而不需要作出比较两个法院之间的决定。但这不意味着在适用“明显的不适当法院”时，拒绝对相关替代法院适当性的考虑。外国法院救济的可适用性通常是决定本地法院是否是明显的不适当法院的一个相关因素，但是这一决定并不是依靠比较法院之间的程序或外国法院的法律制度的价值、标准等评价上。在采用“明显的不适当法院”方法时，还会出现一种特别情况，本地法院是明显的不适当法院，但却没有其他替代法院具有管辖权审理案件。

接着，他们考虑了相同的原则是否应该适用于域外送达的案件中。他们认为“明显的不适当法院”原则同样适用于域外送达的案件中，只不过在域外送达的案件中，由原告承担举证责任证明本地法院不是明显的不适当法院。

最后，他们根据“明显的不适当法院”的方法来具体分析本案的事实。他们认为本案诉讼请求的实质就是关于疏忽的侵权。也就是说被告没有能够正确地提供会计服务。这一事件发生在美国的密苏里州。如果存在侵权的话，侵权行为实施地就在密苏里州。法院进一步承认侵权行为实施地法律作为本案的准据法，拒绝采用在Phillips v.Eyre一案中20的双重可诉的原则。既然侵权行为实施地在密苏里州以及将适用密苏里州的法律，他们得出结论密苏里州是审理案件的更为适当的法院。然而，这仍然需要决定新南威尔士是一个明显的不适当法院。他们认为有利于中止诉讼的因素有：诉 1819 65 A.L.J.R.(1990).65 A.L.J.R.(1990).20 L.R.6 QB1(1817).讼与密苏里州的法律有着实质的联系；被告的住所以及工作所在地在密苏里州；密苏里的会计职业标准与被告的责任有关；相关的行为以及疏忽主要发生在密苏里州；原告所主张的大部分损失主要是由于美国税法引起的；与诉讼有关的大部分证据都处在密苏里州；另一方面不利于中止诉讼的因素有：原告是新南威尔士的公司，案件在某些方面与新南威尔士及澳大利亚税法有联系，大部分的损失发生在新南威尔士。但是，多数法官认为这些因素没有多大权重。

除此之外，原告还提出了三项合法的法律利益：（1）密苏里州存在诉讼时效限制的问题，即使原告同意在密苏里州诉讼，也会因超过密苏里州的诉讼时效，而被拒绝受理；（2）有证据表明对这种案件，在密苏里州即使原告胜诉，其赔偿中却不包括律师费用；（3）有证据表明，密苏里州的法律更少有利于原告，原告在密苏里州获得损害的救济要比在新南威尔士要少。对于第一个利益，法官认为可以通过附条件中止诉讼来解决；至于第二个、第三个利益，与其他有利中止诉讼的因素相比，并不能足以阻止法院得出新南威尔士是一个明显的不适当法院的结论。

从以上多数法官的判决中，我们可以得出如下原则： 1．“明显的不适当法院”的方法可以适用于所有不方便法院的案件，包括法院在管辖区内送达传票的案件以及在管辖区外送达传票的案件。21

2．在Spiliada案中的“更适当法院”的方法需要涉及到比较、平衡不同法院之间行使管辖权的适当性，而“明显的不适当法院”的方法仅仅注重本地管辖权的适当性。所以，虽然替代法院的适当性以及能否为原告提供适当的救济与决定本地法院是否是明显的不适当法院有关联。但在有些情况下，甚至没有其他法院可适用于原告时，澳大利亚法院也会被认为是明显的不适当法院。早在Oceanic Sun Line案中，狄恩法官就作了如此说明，替代法院的存在至少不是在所有案件中是赋予中止诉讼的先决条件。相比较而言，在“更适当法院”方法下，赋予中止诉讼就需要另一适当的替代法院的存在。22

3．Voth案中多数法官强调原告有权根据普通法或成文法送达规则行使管辖权，但这一权力并不赋予太多的权重。

4．在Voth案中，法院表明在英国Spiliada案中讨论的“相关连接因素”和“合法的人身和法律利益”同样可以适用于“明显的不适当法院”的方法中。23连接因素是法院与诉讼对象之间相联系的因素，如当事人所在地，当事人从事商业的地点，适用的法律；合法的人身和法律利益一般包括：本地法院获得更多的赔偿，存在较为有利的诉讼时效，在法院地存在能够满足任何获得判决的财产等。关于连接因素与法律利益之间关系的问题，在Spiliada案中，法院认为首先考虑有关连接因素的问题。如果根据连接因素，外国法院被认为是“本质法院”的，那么只有在极少数的案件中，原告的特殊法律利益将会阻止中止诉讼。在Voth案中，澳大利亚高等法院对连接因素与法律利益之间关系的态度不是很明显。“明显的不适当法院”方法反对“更适当法院”的方法，并给予了原告法律利益更多的权重。但在Voth案中实际的决定却是相反的，法院尽管声明原告审判利益是具有一定的权重，却忽略了原告在新南威尔士可以获得明显的法律利益，其理由就是诉讼与美国有更为紧密的联系。澳大利亚学者认为澳大利亚高等法院的理由在这一点上与“明显的不适当法院”的方法不相一致。24

5．澳大利亚高等法院认为“明显的不适当法院”方法与“更适当法院”方法之间的区别甚微，在大多数案件中，适用两者的方法能够得到相同的结果。

（三）、举证责任

在Voth案中，澳大利亚高等法院关于举证责任问题区分两种情况分别对待：一种是域外送达传票且需要法院许可的案件；另一种是域外送达传票且不需要法院许可的案件以及被告在管辖区内被送达传票的案件。在需要法院许可的案件中，不管是在原告申请送达许可的阶段，还是在随后被告 2122 171C.L.R.538, 570-1(1990).165 C.L.R.197(1988).23 171 C.L.R.538,564-5(1990).24 PE Nygh, Conflict of Law in Australia(6th ed ,1995)108.出庭申请驳回送达的阶段，举证责任一概由原告承担，原告必须表明：（1）诉讼是根据特别的法院规则且与法院地有联系；（2）法院不是审理案件的明显的不适当法院。相比较而言，在域外送达传票且不需要法院许可的案件以及根据普通法域内送达传票的案件中，由被告承担举证责任证明本地法院是明显的不适当法院。

虽然，高等法院清楚地表明在需要送达许可的案件中，举证责任在被告申请驳回送达的阶段仍然由原告承担，但有的法院在随后的案件中却采取了不同的观点，认为首先有原告承担举证责任，证明诉讼符合法院规则规定的条件。一旦原告建立了管辖权之后，举证责任就转移到被告身上，再由被告表明澳大利亚法院是明显的不适当法院。25其他联邦法院的法官仍然坚持Voth观点，无论在何阶段，都一律由原告承担举证责任。26所以，关于在需要送达许可的案件中的举证责任问题，澳大利亚高等法院有必要对此进一步的作出澄清。

（四）、不方便法院原则的分析因素 澳大利亚高等法院在Voth 一案中，认为法院在决定是否中止澳大利亚的诉讼时所考虑的因素与英国法院在Spiliada案中所列举的因素相同，包括私人利益因素以及公共利益因素两个方面。私人利益因素一般包括当事人的住所、诉讼原因所在地、相关的诉讼、证人的地点等；公共利益因素一般包括法院的负担，法院的行政困难等。根据狄恩法官的观点，在适用澳大利亚原则时，法院不必要考虑有关的公共利益因素。

1．原告选择的法院

在Oceanic Sun Line 案中，狄恩法官就指出，原告有权选择法院以及将其诉讼请求得到审理和决定。狄恩法官认为仅仅是提起诉讼的这一合法利益因素并不能够阻止法院在诉讼与管辖权法院没有多大联系时，得出继续法院诉讼将是烦扰和压迫的结论。然而，正如Oceanic Sun Line表明，如果原告能够指出诉讼与法院有充足的联系时，即使原告住所在澳大利亚其他州，也被允许在澳大利亚法院对外国被告提起诉讼。这一因素在Voth案中，没有被赋予多大的权重。

2．原告住所在法院地

Voth案以前的一些案件表明了如果原告的住所在法院地，将会给予实质的权重，尤其是原告能够提出与法院地存在着其他连接因素时。27新南威尔士上诉法院在Voth案中就认为，原告住所在法28院地必须给予实质的权重。如果诉讼在原告本地法院进行，原告的行为就不能被认作是法院选购的行为。高等法院在Voth案中的多数法官并没有采纳这一观点，他们虽然承认原告的住所在法院地具有实践性的利益，这一利益是原告在其本地法院提起诉讼的合法人身和法律利益。但除此之外，这29一因素具有较少的权重。当然，不管原告是否是法院地居民，案件都可以适用“明显的不适当法院”的方法，只要本地法院不是明显的不适当法院，即使外国法院是更为适当的法院，中止诉讼将会被拒绝。

3．相关因素

狄恩法官在Oceanic Sun Line案中以及多数法官在Voth 案中，承认在Spiliada 案中决定本质法院的相关因素在适用“明显的不适当法院”方法时提供了相当大的帮助。这些相关因素包括影响便利和费用的因素（例如证人的可利用性），解决争议适用的法律以及当事人各自的住所或从事商业的地方。在Voth案中，大部分证据位于密苏里州、被告的住所、工作所在地在密苏里州，这些都是有利于中止诉讼的因素。在Anglo-Australia Foods Ltd v.Von Planta一案中，30认为住所在外国的被告可能导致不便利的这一因素不具有什么的权重。在Green v.Australian Industral Investment Ltd 31一案中，认为在有适当的赔偿给予当事人时，证人在外国的因素不是很重要。相关文件材料的地点有时也起 2526 Sydbank Soenderjylland A/S v.Bannerton Holdings Pty Ltd(1996)68 FCR 539,552.Century Insurance Ltd v.New Zealand Guardian Trust Ltd 1996.27 Freckmann v.Rengendar SDN BHD(1989)WAR 62.28 Voth v.Manildra Flour Mills Pty Ltd(1989)15 NSWLR 515.29 65 ALJR 83(1991).30 20 FCR 34at 44(1988).31 90 ALR 500 at 513(1989).着一定的影响。

4．适用的法律是法院地法律

在Spiliada相关因素中就包含了适用法律的因素，这一因素在澳大利亚将被赋予实质的权重。在决定本地法院不是明显的不适当法院时，狄恩法官在Oceanic Sun Line一案中指出，最起码在案件中将要适用法院地法律。32 高杰法官则明确指出，如果法院地的实体法将适用决定当事人的权利和义务，那么原告所选择的法院就不能被认为是不适当的法院。33在Voth案中，多数法官认为这一因素是一个重要的因素，但不能排除其他因素的考虑。其实在Voth案中，多数法官和布伦南法官对侵权行为地和相关的适用法律问题产生了不同的结论。根据多数法官的意见，被告的侵权行为实施地在密苏里州，所以侵权是外国侵权，密苏里州的法律将适用于决定当事人之间的争议。而布伦南法官却认为，新南威尔士是重要的侵权行为结果发生地，新南威尔士的法律是解决争议的适用法律。不管如何，适用法院地法律都是拒绝中止诉讼的一个重要因素。

5．适用的法律是外国法律

适用的法律是外国法律是判断是否中止诉讼的一个相关因素。在Voth案中，法院并没有表现出在适用的法律是外国法律时，不情愿行使管辖权。甚至在合同中有选择外国法院的条款时，情况也是如此。但在Oceanic Sun Line 一案中，高杰法官谨慎地指出，如果案件与法院地没有联系或没有充分的联系，本地法院仅仅是为适用外国法提供程序时，本地法院可能是不适当的法院。34

6．外国法院救济的有效性和时间障碍

在Voth案中，多数法官认为一个法院救济的有效性将总是决定本地法院是否是一个明显的不适当法院的相关因素，但是这并不需要比较外国法院的程序、外国法律制度的价值与标准。事实上，多数法官指出本地法院可能仍然是明显的不适当法院，而适当的外国法院却没有管辖权受理有关的诉讼。澳大利亚高等法院在Voth案中避免时间障碍的问题是采用了附加条件中止诉讼的做法，要求被告放弃在外国法院诉讼时效限制的抗辩。35

7．合法的人身和法律利益

澳大利亚高等法院接受英国在Spiliada案的观点，对原告合法的人身和法律利益采用严格的做法。所以，在本地法院获得的相关利益如赔偿、调查程序，更好的时效规定都将没有多少权重。同样，在替代法院的不利因素如较少的赔偿等也都不具有多少权重。

8．公共政策

在Oceanic Sun Line 以及Voth两案中，法院认为澳大利亚不用考虑到选择法院的行政问题。公共政策因素如法院负担、法院日程安排的拥挤、法官的任务繁重都不能作为判断本地法院是否是明显的不适当法院的依据。

9．管辖权条款

双方当事人同意接受另一国家法院的管辖权，不管是任意的选择条款还是排他的选择条款，都不能绝对地排除本地法院的管辖权。当然管辖权条款的存在构成了法院拒绝行使管辖权的一个理由。36一般来说，如果双方当事人在合同中订有外国管辖权条款，法院一般会要求当事人遵守他们之间的协议到其同意的法院诉讼，尤其是在具有排他管辖权条款的情况下。如果原告在本地法院不顾管辖权条款提起诉讼，被告要求以存在管辖权条款为理由中止诉讼，那么原告必须承担举证责任证明其违反合同规定在本地法院诉讼有着极强的理由。

（五）、立法规定

澳大利亚有一些州最高法院在法院规则中规定了有关不方便法院的方法。这主要是针对域外送达传票且不需要送达许可的案件而制定的。新南威尔士《最高法院规则》第10部分第（6）（A）于 3233 165 CLR 197(1988).165 CLR 267(1988).34 165 CLR 193 at 264-265(1988).35 65 ALJR 83(1991).36 “The Fehman” ,WLR 159(1988).1988年6日生效，生效时间是在上诉法院对Voth案作出判决之后，但早于高等法院判决之前。第6A（2）（b）规定了一个法院可以根据法院是一个审理案件明显的不适当法院为理由，作出驳回管辖区外送达传票程序的决定；维多利亚《最高法院规则》第7条规定允许法院根据维多利亚不是一个审理案件的方便法院为理由，作出驳回管辖外送达传票程序的决定。在Pendal Nominees Pty Ltd v.M&A.Invevtments Pty Ltd 37一案中，法院指出新南威尔士《最高法院规则》第6A（2）（b）将Voth案中“明显的不适当法院”的方法纳入了新南威尔士法律之中，要求法院考虑本地法院的适当性而不是便利。但在维多利亚，却采用了便利的标准。

（六）、国内案件的中止与移送

根据澳大利亚1992年的《送达与执行程序法》以及《交叉授权管辖权法》的规定，法院可以中止或移送国内案件。

1．中止其他法院的诉讼

在传票由非最高法院的其他法院签发并送达的情况下，被送达的被告可以根据《送达与执行程序法》第20条向签发传票的法院，根据有另一享有管辖权的适当的州或地区法院来审理该诉讼的理由，提出中止诉讼的请求。法院在确定是否允许中止诉讼时一般考虑以下因素：（1）当事人以及可能被传唤的证人的住所地；（2）诉讼标的物所在地；（3）法院所知道的当事人的经济能力状况；（4）当事人之间是否有协议指定诉讼的法院；（5）诉讼应适用最适当的法律；（6）是否存在相关诉讼或类似诉讼。原告所选择的法院不属考虑因素的范畴。只有法院认为符合适当的条件时才允许发出中止诉讼的命令。

2．国内案件的转移

与美国28U.S.C.1404（a）一样，澳大利亚1987年的《交叉授权管辖权法》规定了联邦法院、家庭法院、西澳大利亚家庭法院以及各州或领土的最高法院之间案件的移送问题。根据《交叉授权管辖权法》第5条的规定，法院可以根据当事人的申请，也可以根据法院自己的动议，决定是否保留管辖权或是否将案件转移到另一适当的法院。第5条规定了诉讼转移的三种情况，其中最主要的两种就是根据诉讼竟合或公平的利益移送相关的诉讼到另一法院。

澳大利亚有相当多的案件涉及到交叉授权管辖条文。它们揭示了不同的法院适用不同的方法，尤其是对在公平利益情况下转移的案件，澳大利亚法院有着相当大的争议，没有任何明确适当的观点与方法来决定“公平利益”。这主要因为该法第13条规定了禁止转移案件的上诉，导致了不同观点存在的可能性。争论的焦点就是关于中止诉讼的国际私法规则是否与案件转移有关。在判例实践中，一般有以下三种观点：

第一，宽的方法。运用宽的方法最主要的判例就是1988年新南威尔士上诉法院在Bankinvest A.G.38v.Seabrook一案的决定。该案被送到上诉法院并不是通过上诉的方法，而是因为审判法官将诉讼移送到上诉法院。该案的主要判决是由罗杰斯法官作出的。罗杰斯法官回顾了交叉授权立法的历史和目的，在检查了交叉授权法的法律争论之后，他认为交叉授权立法就是为了保证在澳大利亚范围内的争议能够在一个处理特别争议最为适当的法院中审理。传统的不方便法院原则，主要适用于澳大利亚法院与非澳大利亚法院之间关系的情况下，与国内案件转移无关。故尔，澳大利亚高等法院在Oceanic Sun Line 的方法与此无关。罗杰斯法官考虑到可以借鉴英国Spiliada案灵活的方法作为指导原则。根据他的观点，决定是否转移诉讼正确的方法就是决定两个法院中哪一个法院是更为适当的法院，在Spiliada案中所讨论的因素与决定是否转移诉讼考虑的因素是一致的。他还进一步指出，既然法院可以根据自己的动议来决定是否移送案件，而不管当事人的愿望，所以关于移送案件的举证责任不由双方当事人承担。Bankinvevt案中所确定的原则被随后的新南威尔士一些案件所采用。

第二，窄的方法。除了以上法院适用较为宽泛的方法外，也有一些法院采取了窄的方法。在39Waterhouse v.Australian Broadcasting Corp一案中，澳大利亚首都地区最高法院凯利法官认为澳大利 3738 18 NSWLR 383(1988).14 N.S.W.L.R.711(1988).39 86 A.C.T.R.1(989).亚高等法院在Oceanic Sun Line一案中采用较为窄的自由裁量权处理“公平利益”这一问题与国内移送案件的方法相关。因此，在决定是否移送案件时，就应该采用澳大利亚高等法院在Voth一案中所建立的“明显的不适当法院”的方法。采用此方法的法院一般都认为由被告承担举证责任证明原告所选择法院是明显的不适当法院。在1990年的Mullins Investment Pty Ltd v.Proser Pine Alluvials Pty Ltd一案中，西澳大利亚最高法院同意了Waterhouse案所采用“明显的不适当法院”较为窄的方法决定是否移送案件。

第三，个案分析法。这一方法是在Chapman and Tanser 40一案中，由澳大利亚家庭法院所建立的。法院认为对公平利益不能简单地给其下定义，公平利益在不同的案件是不同的。所以，法院应该根据每一个案件的不同情况，决定是否移送案件。

国内移送案件毕竞不能等同于中止诉讼的国际案件，其所考虑的因素与澳大利亚不方便法院中止诉讼的考虑因素还是有所不同的，主要是关于法院性质的问题。一些移送案件表明关于法院本身的因素如法院的负担以及与此相关的因素，在决定是否移送案件时，法院都应该考虑到这些因素。这就是说相关的因素并不局限于关于当事人、证人、证据以及适用的法律等因素，而还包括涉及到法院本身的因素。例如在Barclay Bros Ltd v.Caterpillar of Australia Ltd一案中，41联邦法院作出移送诉讼到维多利亚最高法院的决定。该案的诉讼与一个复杂的建筑合同有关，合同涉及到在澳大利亚北部领土建立发电站的问题。当时在布里斯班的联邦法院的法官仅仅只有三个人，其中一人是处理行政上诉案件的专家。联邦法院指出法院的经验表明法院有相当大的困难处理较复杂的建筑案件，并且法院得到较少的财政分配，很难承担这种复杂的案件。所以法院得出结论，将案件移送到维多利亚最高法院，将有利于案件尽快的处理。在Mansell v.Cumming 42一案中，联邦法院（塔斯马尼亚）就将一件诽谤的诉讼移到塔斯马尼亚最高法院。法院认为诽谤的案件传统上由州法院审理并且由陪审员决定损害的请求。所以，在相关交叉授权管辖权的州最高法院与联邦法院之间的移送案件，通常要考虑到法院本身的因素，即使在州最高法院本身之间的移送案件，也要考虑到法院的负担、延迟等重要的因素。

四、九十年代以后的实践

澳大利亚高等法院在1990年Voth案中建立了“明显的不适当法院”的方法，并认为在大多数案件中适用该方法的结果与适用英国的“更适当法院”方法的结果是一致的。二十世纪九十年代，澳大利亚共处理了51件不方便法院的案件，其中被中止诉讼的案件只有10件，大约占整个不方便案件的19%，大部分的案件被拒绝中止诉讼。我们想从六个方面分析Voth案后的判例实践，并主要比较其与适用英国方法结果的异同。

（一）、原告选择法院的权力

在Voth案中，澳大利亚高等法院就告诫到在不方便法院中止诉讼的分析中，原告选择法院的权力仅仅具有适度的权重。一般说来，澳大利亚下级法院都注意到了这一个提醒。但在极个别例外的情况下，即使案件与法院没有多大的联系，原告选择法院的权力将会起着重要的作用。如在Teare v.British Nuclear Fuels Plc一案中，43原告在澳大利亚维多利亚法院提起诉讼，诉讼请求是基于原告在英国被雇佣时所造成的人身伤害，所有的证据都在英国。原告在维多利亚的诉讼却被允许了，主要是因为原告濒临死亡，身体状况不适合到英国法院诉讼，维多利亚法院是原告唯一能够有机会提起诉讼的法院。维多利亚法院认为原告求助于法院管辖权的这一权力在决定拒绝中止诉讼时是一个极强的因素。新南威尔士州最高法院在1996年的Port Line Ltd v.Lacey44以及1999年的James Hardie & Co.Pty Ltd v.Coyle 45案中采用同样的方法拒绝了中止诉讼的请求，理由也是原告将要死亡，新南威 4041 13 Fam L.R.583(1990).A.T.P.R.40-965(1989).42 A.T.P.R.40-939(1989).43 Supreme Court of Victoria, 19 October 1993.44 Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 26 July 1996.45 Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 5 May 1998.尔士法院是原告死亡前能够提起诉讼的唯一具有管辖权的法院。

这类案件尽管不常见，针对案件中极为特殊的事实，适用英国的Spiliada 原则也会得出同样的结果。

（二）在国外存在一个替代法院

澳大利亚高等法院在Voth案中认为外国替代法院的适当性以及有能力为原告提供救济，与决定本地法院是否是明显的不适当法院有关联。然在所有的案件中，这不是一个绝对的要求。但是在Voth案后，有两个判例，澳大利亚法院就因为被告没有能够指出另一个适当的替代法院而被拒绝赋予中止诉讼的动议。

在Schmidt v.Won 46案中，被告辩解到澳大利亚法院必须拒绝管辖权，将诉讼送到南朝鲜进行。但是被告没有能够指出南朝鲜任何特别法院对诉讼本身以及当事人具有管辖权，法院拒绝了被告的请求。同样，在Conagra International Fertiliser Co.v.Lief Investment Pty Ltd 47案中，法院拒绝了被告中止诉讼的动议，就是因为被告没有能够表明中国法院能够对两个非中国当事人之间的争议提供管辖权。

以上两个案件的决定是把存在适当的替代法院作为中止诉讼的必要先决条件。也就是说如果没有满足这一条件，相关因素以及法律利益问题就不会被考虑。显然这两个判例是高等法院在Voth案中的规定的异化。

（三）相关因素

在决定澳大利亚法院是否是明显的不适当法院时，相关因素的问题是非常重要的。1．外国原告、澳大利亚被告

第一种类型的案件就是外国原告在澳大利亚法院对澳大利亚被告提起诉讼的案件。在这种情况下，澳大利亚法院一般都会保留管辖权。被告与法院地的联系在中止诉讼的决定中被赋予了极大的权重，被告在本地法院被起诉就不能抱怨诉讼是严重压迫和烦扰的。如果采用英国的更适当法院的方法，这类案件一般都会被拒绝诉讼的，与澳大利亚的方法产生了不一致的结果；如果采用美国的最适当法院的方法肯定会产生相反的结果。美国法院对外国原告采取了歧视性的态度，赋予外国原告比本国原告更少的尊重。外国原告对美国跨国公司被告的诉讼常常被美国法院以不方便法院为理由拒绝，使得美国跨国公司逃避了 本应承担的法律责任，如印度博帕尔(Bhopal)案。澳大利亚对本国跨国公司为被告的案件一般不会拒绝诉讼，基于这一点，澳大利亚学者认为澳大利亚不方便法院的方法比美国的方法更好。48

在Banque Paribas v.Jarrett 案中，49原告是外国人，被告是维多利亚公司。维多尼亚法院拒绝赋予中止诉讼的请求。法院认为虽然案件中的大部分证据位于英国以及适用的法律可能是英国法律，但是在本地法院被诉的被告不能抱怨原告所选择的法院对其是烦扰和压迫的。在Prebble v.Australia Broad-Casting Corporation案中，50新南威尔士法院也得出同样的结论。该案原告为新西兰的政客，被告是一家澳大利亚传媒公司，诉讼原因是起源于被告在新南威尔士出版了诽谤原告的材料。新南威尔士法院拒绝了中止诉讼的请求，其理由主要就是被告是本地公司。

在最近的James Hardie Industries Pty Ltd v.Grigor 案中，51新南威尔士上诉法院就因为被告是新南威尔士的公司，拒绝中止由新西兰原告提起的人身伤害的诉讼。法院还认为在外国原告对本地被告提起的产品责任诉讼中，澳大利亚法院有着极强的政策与理由行使管辖权，即澳大利亚法律有责任控制本国有害的产品倾倒外国市场，对外国受害者到澳大利亚法院寻求救济，澳大利亚法院不应该适用不方便法院原则来限制原告的诉讼。4647 3V.R 435(1998).Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 27 October 1997.48 Peter Prince, Bhopal, Bougainvil and Tedi: Why Australia’s Forum Non Conveniens Approach Is Better, International and Comparative Law Quarterly, 1998.49 Supreme Court of Victoria, 25 July 1991.50 Supreme Court of New South Wales, 6 September 1996.51 Supreme Court of New South Wales, Court of Appeal, 18 June 1998.2．澳大利亚原告、澳大利亚被告

第二种类型的案件就是诉讼在两个澳大利亚当事人之间进行，但有关侵权却发生在外国的案件。这类案件不管是采用澳大利亚的方法还是采用英国的方法，法院都会拒绝中止诉讼的。澳大利亚允许继续诉讼的理由就是外国法院与诉讼请求之间没有多大的联系，不可能有兴趣审理这类案件。另外，法院不清楚外国法院是否对诉讼请求具有管辖权。在McEntee v.Connor 案中，52原告、被告都是澳大利亚居民，案件涉及到在日本发生的事故而造成的人身伤害。当时原告、被告都暂时住在日本。法院拒绝了中止诉讼的请求。根据法院的观点，不仅不清楚日本法院是否是可适用的或被告是否同意日本法院的管辖权，而且案件与日本没有什么联系。同样在Millett v.Hookham 以及Schmidt v.Won 53等案中，法院也拒绝了中止澳大利亚当事人之间诉讼的请求。

3．与外国没有联系的案件

第三种类型的案件就是原告是澳大利亚居民，被告是外国居民，除了被告的住所以外，所有与案件联系的因素都在澳大利亚的案件。这类案件采用澳大利亚的方法和采用英国的方法，都会得出同样的结果——中止诉讼被法院拒绝。例如，在Merpro Montaa Ltd v.Conoco Specialty Products Inc案中，54原告是澳大利亚居民，被告是一家美国公司，诉讼原因是被告违反了《贸易实践法》（1974年）的规定。被告的违法行为在澳大利亚，所有的证人都在澳大利亚，案件涉及到解释澳大利亚的法律，唯一与美国的联系就是被告的住所。所以法院适用Voth的方法，认为澳大利亚法院不是明显的不适当法院。

4．与澳大利亚有细微联系的案件

第四种类型的案件就是涉及到澳大利亚原告、外国被告的诉讼，而诉讼请求与澳大利亚仅仅有细微联系的案件。在这类案件中，几乎所有与被告责任相关的因素都与外国法院有关，但因为一些损失或损害是在澳大利亚发生的，澳大利亚法院允许继续在澳大利亚的诉讼。如果这类案件适用英国的方法，就可能得出相反的结果，中止诉讼被允许。在AL-RU Farm Pty Ltd v.Hedleys Humpers Ltd 案中，55原告是澳大利亚人，在南澳大利亚最高法院对外国被告提起了诉讼。引起诉讼原因的因素位于英国，几乎所有的证人都位于英国，案件可能适用英国的法律。但法院拒绝了中止诉讼的请求，认为诉讼标的物（货物）处在澳大利亚的这一因素有利于保留澳大利亚的诉讼。如果要求当事人到英国法院诉讼，这显然是错误的。如果该案采用英国“更适当法院”的方法则会得出不同的结果，根据相关因素以及原告在澳大利亚诉讼没有正当的法律利益，英国法院毫无疑问的是一个更为适当的法院。

5．与法院之间的联系相等的案件

第五种类型的案件就是与澳大利亚法院和外国法院之间的联系基本相等的案件。这种类型的案件较少，仅有Shepherd Woolskins Pty Ltd v.Bighorn Sheepskin Company一案。56该案是涉及到货物买卖合同的诉讼，一家澳大利亚公司提供货物给一家美国德克萨斯州公司。合同是在美国德克萨斯州谈判和缔结的，而大部分合同的履行，特别是产品的生产与运送在澳大利亚。法院感到案件与澳大利亚以及与美国的联系几乎是同样的，法院在适用Voth方法时，就要求被告表明澳大利亚是明显的不适当法院。但是被告没有能够证明这一点，所以中止诉讼的请求被拒绝。如果法院采用英国的方法，有可能在此类案件中得出相反的结论。

6．与澳大利亚没有或有较少联系的案件

最后一种类型的案件就是诉讼与澳大利亚法院没有或仅有较少联系的案件。澳大利亚法院在Voth原则下，对这类案件赋予了中止诉讼。澳大利亚高等法院在Voth案中的决定就是这类案件的典型。毫无疑问，这类案件适用英国的方法，也将会被中止诉讼的。例如在Bank of America v.Bank of 5253 4 Tas R.18(1994).3 V.R.435(1998).54 28 F.C.R.387(1991).55 Supreme Court of South Australia, 10 January 1991.56 Supreme Court of New South Wales, 9 December 1993.New York.案中，57一家美国银行在澳大利亚新南威尔士法院起诉另一家美国银行，诉讼与澳大利亚没有多大联系，原告与被告之间的合同是在美国谈判与缔结的，美国的法律是解决争议的法律，唯一与澳大利亚联系的是原告同意购买被告在澳大利亚子公司的债权。法院适用了“明显的不适当法院”的方法，准予了被告中止诉讼的动议。

根据以上分析，在不方便法院的案件中，主要有三种情况适用澳大利亚的方法与适用英国的方法将可能会导致不同的结果：外国原告对澳大利亚被告提起诉讼的案件、与法院地有细微联系的案件、与法院之间的联系相等的案件。

（四）法律利益

澳大利亚高等法院在Voth案中承认原告在本地法院诉讼的法律利益，例如更为有利的时间期限、更为广泛的损害赔偿、更好的审判程序，都是决定本地法院是否是明显的不适当法院的相关因素。但这些因素在不方便法院分析中不具有决定性的作用。法律利益因素和诉讼当事人与法院之间相关的联系因素相比较而言，处在第二地位。如果诉讼与外国法院有着极强的联系，那么在本地法院的法律利益一般不起多大作用。

但是，澳大利亚法院在随后的实践中对何为构成法律利益采用了灵活的观点，而且在决定拒绝中止诉讼时，原告的法律利益将会赋予特别的权重，甚至有时是在诉讼与外国法院有着极为密切联系的情况下。

1．1974年《贸易实践法》的救济

第一种被承认的法律利益就是根据澳大利亚1974年《贸易实践法》所获得的救济。原告可以在澳大利亚法院提起违反《贸易实践法》第52条的诉讼。澳大利亚法院在这种案件中都会拒绝中止诉讼，主要是因为法院不清楚外国法院是否允许这种诉讼请求。在这一问题上，澳大利亚法院深受英国判例的影响，在Brolune-Wilknson V-C in Australian Commercial Research & Development Ltd v.ANZ.McCaughan Merchant Bank Ltd 58一案中，英国法官在考虑英国法院能否根据澳大利亚的《贸易实践法》审理案件时，承认澳大利亚法院明显的比任何英国法院更能够胜任处理有关《贸易实践法》的诉讼请求。在DA Technology Australia Pty Ltd v.Discreet Logic Inc 案中，59澳大利亚法院就根据原告在加拿大法院不能提起根据《贸易实践法》第52条的诉讼，拒绝了加拿大被告公司中止诉讼的请求。另外，澳大利亚法院还依据了加拿大法律没有与《贸易实践法》第52条相同的救济的事实。法院还认为根据礼让原则，反对将加拿大法院置于决定是否适用澳大利亚《贸易实践法》的境地。

2．避免多重诉讼

另一法律利益的案件是涉及到一方当事人在澳大利亚的诉讼中，寻求加入外国第三方当事人的案件。这一类型的案件可以再细分为两种情况：（1）被告在澳大利亚的诉讼中希望对外国实体提起第三方当事人的诉讼；（2）原告在澳大利亚诉讼中寻求加入第二个外国被告到诉讼中。

在这两种情况下，寻求加入外国被告的当事人一般都要求澳大利亚法院行使对第三方当事人的管辖权，认为如果澳大利亚法院不接受这类诉讼或中止这类诉讼，那么当事人将被迫到外国法院再提起诉讼，这不仅造成法院与当事人花费更多的时间与努力，而且还可能出现相矛盾的判决。澳大利亚法院通常接受这一法律利益的理由。

在上面所述的避免双重诉讼的两类案件中，其实只有在前一种情况即被告寻求起诉第三方当事人，其法律利益才是正当的。因为在这类案件中，被告寻求加入第三方当事人只是作为一种防御措施。相反，在后一种案件中，原告在澳大利亚的诉讼中寻求加入第二被告，通常是为了原告自己的方便。所以被告寻求加入第三方当事人的行为比原告寻求增加第二外国被告具有更少的压迫性。但是澳大利亚法院并没有区别这两种情况。

第一种情况的判例有Melban一案。60该案原告在维多利亚法院起诉被告，诉讼原因是被告违反 5758 A.T.P.R.41-390(NSWCA)(1995).3 All ER.65(1985).59 Federal Court of Australia, 10 March 1994.60 Supreme Court of Victoria, 16 March 1992.合同，提供有缺陷的产品。被告对苏格兰的产品制造商提出了第三方当事人的诉讼。法院拒绝中止第三方当事人的诉讼，其理由就是法院希望对基于同一事实原告与被告，被告与第三方当事人之间的诉讼在同一时间同一法院进行。对被告来说，起诉第三方当事人的因素就是其有利于在维多利亚诉讼的法律利益。法院还指出，被告在维多利亚法院提出第三方当事人的诉讼，并不是仅仅为了便利，而是自己本身被原告在维多利亚法院起诉。

第二种情况的判例有Jame Rolfe Transport Pty Lltd v.Livdon Engineering Ltd一案。61在该案中，澳大利亚原告起诉澳大利亚被告，接着原告又对被告新西兰的保险公司提起了诉讼。维多利亚法院拒绝了新西兰被告中止诉讼的请求。法院认为即使保险单是在新西兰作成的，新西兰公司与澳大利亚没有联系，但是保险的范围包括澳大利亚，所以新西兰公司可以受制于澳大利亚的管辖权。这一决定遭到了许多批评，认为其错误地使用了法律利益原则。在该案中，外国被告与维多利亚没有多大联系，仅仅是原告想在同一诉讼中起诉第二被告，新西兰被告就被拖入了维多利亚法院。评论者认为维多利亚法院应该考虑到被告的不方便并中止诉讼，要求原告直接到新西兰法院起诉当事人。

（五）管辖权条款

当事人通常在协议中选择解决他们之间争议的法院。一般可将管辖权条款分为排他的管辖权条款和非排他的管辖权条款两种。在排他的管辖权条款中，当事人不仅选择特别法院解决他们之间的争议，而且排除了任何其他法院的管辖权。在非排他管辖权条款中，当事人所选择的法院不是绝对的和排他的，当事人可以在其他法院进行诉讼。澳大利亚法院在审理有关外国排他管辖权条款的案件时，除非存在极强的理由，一般都会中止在澳大利亚的诉讼。在非排他管辖权条款的案件中，适用中止诉讼的一般原则，选择法院条款只是中止诉讼考虑的一个因素。

（六）诉讼竞合法院在适用“明显的不适当法院”的方法时，能否以相同的诉讼已在外国法院提起为理由拒绝案件的审理，是一个值得探讨的问题。如果法院不赋予中止诉讼，就会增加在两个法院之间存在平行诉讼的危险，导致不一致的判决结果。这不仅给当事人造成极大的困惑以及费用的增加，而且还会损害国际审判关系。诉讼竞合的案件还可以细分为两种情况：一种是一方当事人已经在外国法院作为原告提起诉讼，然后，该当事人作为澳大利亚法院诉讼中的被告，提出根据诉讼已在外国法院进行为理由中止本地诉讼的动议；另一种是一方当事人在澳大利亚以及外国法院同时被诉，其根据外国法院的诉讼要求中止澳大利亚的诉讼。在前一种类案件中，澳大利亚诉讼中的原告是外国诉讼中的被告，澳大利亚的被告是外国的原告；在后一种类案件中，被告在不同的管辖法院两次被诉。

对于前一种情况，1990年Voth案以后，法院在不方便法院中止诉讼的案件中，明显地给予了在外国法院存在相同的诉讼以较强的权重。只要外国法院已经对相同的诉讼进行了审理，澳大利亚法院一般会拒绝诉讼的。当然，存在平行诉讼并不意味着绝对中止澳大利亚法院的诉讼。如Marriage of Gilmore 一案，62在外国存在平行诉讼的因素并没有赋予特别的权重。在该案中，妻子先在澳大利亚法院提起诉讼，三个月后丈夫在新西兰法院提起了相同的诉讼。根据澳大利亚法院的观点，平行诉讼的因素在本案中并不具有较强的权重。因为有其他的因素表明了澳大利亚法院不是一个明显的不适当法院。另外，即使外国诉讼早于澳大利亚，如果外国诉讼是否定的宣告之诉，法院也不会中止在澳大利亚的诉讼。如Daeyang Honey 一案，63法院就因为诉讼与澳大利亚之间的联系而拒绝中止诉讼。在该案中，被告提出中止诉讼的理由是：被告早于原告在澳大利亚提起诉讼的前二个月，在日本法院对原告就相同的问题提起了诉讼。法院认为在外国的诉讼是否定的宣告之诉，所以尽管是早先提起的，也不能在决定是否中止诉讼中给予较强的权重。法院还同意英国判例的观点，即寻求否定的宣告之诉涉及到不适当的法院选购问题。

对于后一种情况，如果被告寻求基于在外国法院就相同事实同时被诉的因素中止诉讼，澳大利亚法院一般会赋予中止诉讼的。在这种情况，被告可以说被双重烦扰。例如在The Sentry Corporation 6162 Supreme Court of Victoria, 4 March 1991.16 Fam L.R.285(1995).63 120 A.L.R.109(1993)v.Peat Marwick Mitchell & Co.一案中，64法院就根据被告在外国被诉的事实中止了澳大利亚的诉讼。当然在有些这种情况的案件中，问题的解决不是采取中止诉讼的方法，而是由原告选择澳大利亚的诉讼，并放弃外国的诉讼。

在以上的两种情况下，澳大利亚的实践与英国的实践是基本一致的。

五、对我国的启示

随着我国民间对外交往活动的日益频繁，我国民事诉讼法中的管辖权制度有待进一步充实和完善，我国在未来的管辖权领域里可以适当地运用不方便法院原则。但总的来说，我国即使在未来引进不方便法院原则，也只有与澳大利亚一样严格适用不方便法院原则。

根据澳大利亚的实践以及我国的实际情况，我国未来的不方便法院条款可以这样设计：

（一）对中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为其显然是审理该诉讼明显的不适当的法院，且有另一国法院是审理该诉讼明显的更为适当的法院，根据当事人的申请，中华人民共和国法院可以例外地中止诉讼。

（二）当事人的申请应在不迟于就第一次实体问题答辩时提出，并由该当事人负举证责任证明中华人民共和国法院是明显的不适当法院和在外国存在一个明显的更为适当的替代法院。

（三）中止诉讼的申请不适用于以下案件：中华人民共和国法院具有专属管辖权的案件；当事人选择中华人民共和国法院解决争议的案件；在中华人民共和国法院提起的关于雇佣合同、消费者权益、收养、监护和扶养的案件；中华人民共和国法院认为必要管辖的案件；被告自愿出庭的案件。

（四）法院在决定是否中止诉讼时，应特别考虑以下因素：文件和证人的性质及所在地、获取此种证据的程序以及获得证据的费用和需要翻译文件材料及证言的费用；就实质问题作出判决获得承认和执行的可能性；第三方当事人；时效期限；其他使审判快捷、简便、经济的实践性考虑。

（五）在决定是否中止诉讼时，法院不得对外国原告有任何歧视；不能仅因为要适用外国的法律而决定中止诉讼。

（六）法院只有在另一国法院行使了管辖权，或者原告没有在中华人民共和国法院指定的时间内到另一国法院提起诉讼时，拒绝行使管辖权。如另一国法院没有行使管辖权，则中华人民共和国法院应继续处理该案。

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24 F.C.R.63(1990).