普通法的精神读书笔记_我的教学勇气读书笔记

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一、内容重述

在一番简短的引述（普通法的成就与危机）之后，作者提出普通法传统的两个特征：一个方面，它有一种极端个人主义的特征，表现为以独立的个人作为整个法律制度的出发点，对个人自由和私人财产无限尊崇；而另一方面，它又有着一种相反倾向的特征，即把个人作为处于一定社会关系中的人、作为团体的成员的人来对待。（P9）

紧接着作者指出美国这样的普通法传统的形成主要得益于七个因素，并在接下来的各章中（基本上是按照时间顺序）对之一一进行回顾——

1、日耳曼法。【第一章】英国法律史的开端，13~15世纪，作者称之为严格法阶段。“个人主义是我所称的严格法阶段的主要特征……英美法一开始就孕育着严格法所具有的个人主义。”

2、封建法。【第一章】封建法时代是普通法形成的关键时期，这时候，“身份”和“关系”成为了至关重要的概念（区别于罗马法的“意愿”和“法律行为”）。法律关注的不在于当事人的行为而在于他的身份，承担义务不是基于当事人的意愿、契约，而是基于他们之间法律上的关系。“以关系的概念处理法律问题，是根据封建保有权附属的权利义务关系类推而来的典型的普通法模式。”（P21）

3、清教主义。【第二章】“根深蒂固的清教主义，是形成我们普通法精神的一个重要因素。……在一定程度上，使我们法律中决定性的因素。”（P25）清教的一个基本主张是个人行为的“理性诚实的自愿契约”学说，把个人良知和个人判断置于首位，反对（官方）权威的强制，但同时强调每个人必须承受并遵守他们自己选择的后果。在宗教组织上，此学说产生了一种“联合但不从属”的体制，“我们互相帮助，而非互相支配”。此外，清教具有民族主义传统。在分析了清教主义对美国法律制度和司法体系产生的影响（重视制定法，侵权法中雇工伤害的风险承担和共同过失学说，刑法上的报应理论，在宪法和财产法里对私人权利的极力推崇，对衡平法的抵制，在法律适用和执行中对法官的戒备……），之后，作者指出这些影响“与我们时代的精神和现代工业社会的利益格格不入”，“我们的法律制度需要淡化个人主义色彩”。

4、17世纪司法权与王权之争。【第三章】司法权与王权之争的结果是使得法律至上原则最终得以确立。作者在第三章中回顾了这一原则（法即理性，个人主义）的历史渊源，以及与之相关联的主权思想（法即意志，国家主义）的历史。“法律至上原则作为约束包括王权在内的基本原则，它是从17世纪法庭与国王之争以及18世纪的政治学说之中渐渐发展起来的，所以，它被作为保护个体及其利益以防止国家和社会侵害的工具。”（P52）

5、18世纪的政治思想。【第四章】“随着历史的变迁，普通法的限制王权理论演进为对一切权力进行自然限制的理论；普通法中英国人的权利演化为人的自然权利。”为理解这一变化对普通法造成的影响，作者在第四章中对自然权利理论进行了“全面审视”，指出这一理论对普通法传统的两个影响：普通法终极主义的流行和个人主义的强化，而这两种影响已经造成“不良后果”。

6、19世纪上半叶美国拓荒和农业社会背景。【第五章】作者在第五章指出这一时代和社会背景下司法审判存在的三个问题，并分析了它们对美国当今法律造成的不利影响。

7、19世纪的法哲学。【第六章】作者在第六章首先简单回顾了法律演进的历史：原始法→严格法→自然法→成熟法，然后着重分析了19世纪五大法哲学流派对普通法产生的影响：抑制了法律自由化的势头，但同时使得现行法律刚性化。

根据作者对普通法历史的回顾，我们可以看出，直至20世纪之前，各种社会因素和思潮基本上是在不断地强化着普通法个人主义的一面。然而，作者当时所处的20世纪初叶，是一个在日益强调社会利益/公共利益的时代。普通法如何适应这一时代要求并实现自身的发展？作者看来，答案即在于司法造法。而普通法所独有的司法经验主义特征和遵循先例原则使得它具备发展出理性法律的能力，因而普通法恰好能够适应法律社会化的时代要求。【第七、八章】