建设施工企业法律风险与防范3_施工企业法律风险防范

建设施工企业法律风险与防范3由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“施工企业法律风险防范”。

建设施工企业常见法律风险与防范

前言：建设工程施工工期长，牵扯到的主体多，法律关系十分复杂，可以说在建设工程的整个过程中都充满了法律风险，如何识别风险、防范风险、化解风险不仅仅关系到企业的经营效益，严重者甚至影响施工企业的生死存亡。今天，我将就施工企业在各个阶段常见的法律风险及其预防措施与诸位进行探讨。

一、工程招投标阶段的法律风险与防范

招投标简单应付，走过程，清单报价故意或无意漏项，招致风险。

（一）常见风险

1、中标无效的法律风险

（1）投标代理机构泄密或恶意串通。（2）投标人泄露招标情况或标底。

（3）招标人在确定中标前与投标人进行实质性谈判。*北京中铁与石油仪器勘探总厂、北京恒发房地产开发公司项目。（4）招标人违法确定中标人。

第五十七条 招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（5）投标人串标或行贿。

（6）投标人弄虚作假骗取中标。*挂靠、借用资质。

2、工程量报价风险

清单报价——单价固定报价方式 2003年7月开始，合理低价中标。发包方承担工程量风险；施工单位承担综合单价风险。

（1）招标文件显失公平：不少的招标文件中却有这样的规定：“招标文件所附工程量清单仅 供参考，投标人须根据招标人提供的施工图纸和技术规范要求自行核实工程量后进行报价，本工程实行总价包干。”

（2）清单编制不规范，描述不清、漏项、缺项、工程量不符等等（3）对招标文件研究不透彻，投标报价不合理（4）对市场的潜在变化认识不足导致的风险（5）施工单位自身业务素质问题

项目划分误差、计量单位误差、工程描述是否清晰、遗漏项目等等 *皇后大酒店工程：醇酸腻子

（二）风险防范

1、中标效力：首先对招标方资信、招标程序项目合法性进行审查，尽量避免使用非法方式中标。

2、报价：

（1）认真学习招标文件：风险界定、单价可调性（2）成本预测

（3）建立适当有效的询价体系（4）提高清单报价水平——平衡报价（5）预留必要的风险费（3%-5%）

二、工程承包合同签订与履行的风险

一家企业合同管理水平首先看企业在履行合同种的签证意识和能力尤其是送达。对于施工合同来讲，有效地将工程量报告、停工通知等法律文件送达有为关键。

（一）合同签订阶段风险

1、合同主体不当

防范：审查签约主体的资格、资信、审查开发项目是否为合法主体或其合法继承人。

* 联建项目责任承担：项目公司—联建办公室—一方名义签订。*三建与振阳房地产公司第九项目部 主体风险

2、合同文字、条款不严谨、不完整、先后矛盾 *无违约责任约定

* 管辖约定问题：三建与咸阳汇友、质量与价款纠纷分别约定管辖。

防范：

1、争取合同起草权。

2、完善合同条款设计：生效日期、质量标准、竣工日期、工程量计算方式、合同解除权、纠纷处理方式、风险划分、单价调整等

恒大项目：人工费包死。5.12 地震影响。

3、签约应注意的细节：骑缝章、修改、（二）合同履约阶段风险

1、应变更合同的没有变更：主体变更、内容变更（造价、工期、付款等等）

2、应当发出的书函没有发：工程款催告函、发包方原因造成的施工障碍处理等等。

3、应签证的没有签证：*设计变更导致工程量增加仅有工程量签证而无工期签证。三建与三安房地产公司“三安大厦”案

4、应当追究的错过了诉讼时效 *财务对帐单的中断效力

5、应当行使的权力没有行使，导致损失扩大

*合同履行抗辩权问题：中国八建与恒大合同签的不好，但权力运用很充分。

6、应当重视证据资料的法律效力却没有得到足够的重视。应当是原始的、与事实相关的、有盖章签名的、有明确内容的、未超过期限的。

防范：加强合同的过程控制

1、合同控制的内容对合同实施情况进行跟踪，跟踪对象主要包括（1）具体的合同事件：质量、工期、成本、分包商工作等；（2）对发包人及其监理工程师的工作进行跟踪，他们是否及时下达命令做出答复、支付工程款等

（3）已完工程验收、计划和实际成本有无大的偏差等

2、合同信息管理

建立以合同为核心的，包括建立合同档案管理系统、信息分析系统、信息反馈系统在内的合同信息管理体系。（1）确定合同签订、履行各阶段的信息收集点 合同签订阶段：各种信函、传真、邮件、备忘录等

合同履行阶段：己方完成的工作、双方对合同条件的变更、对方做出的解释和承诺、第三方行为对合同影响等。（2）确定专门的合同信息收集机构和人员。（3）及时对信息进行处理，应对各种情况的变化（4）诉讼证据的收集与保存

三、工程质量风险

（一）施工阶段风险：人员、材料质量、机械设备、方法因素、环境

（二）竣工验收阶段：

不按规定组织验收造成的质量问题

擅自使用造成的质量问题：施工单位不承担主体和结构之外质量责任 *工程交付证明* 三建与北苑房产公司案件 防范：

市场手段、法律手段、政府监管 加强质量管理、重视中间验收。

四、工程造价风险

暂定合同——合同价——审定后的工程竣工结算造价（合同价款+签证价款+补充协议调整价款+合同条款转化为价款责任款项）——财务结算。

无严格约束-工程款拨付的主要依据-最终合同价款

（一）合同签订阶段的工程造价管理

1、黑白合同：以白合同为准。

2、设计变更对工程造价的影响

司法解释16条：“当事人对建设工程计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程款。

*注意签证，并根据实际情况进行工期和费用索赔。（3）无效合同对工程造价影响

工程验收不合格经修合格的，修复费由施工单位承担。（4）审计机关审计后的审计结论对工程造价的影响 国有单位审计：财院合同：“”

*约定竣工结算不得超过审计结论一定比例的风险。

*合同中不约定以审计机构结论作为结算依据或者以双方同意的审计机构的审计结论确定造价。

五、签证与索赔

将签证和索赔作为提高经济效益的手段

（一）最高院《司法解释》对工程合同的签证规定

1、司法解释第16条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”

2、司法解释第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

（二）什么是签证？签证的法律特征

1、什么是签证：工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。

2、签证的法律特征：

(1)工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；(2)工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；(3)工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

3、有效的签证：

（1）约定时限内；及时性（2）有权人员签字；（3）内容齐备、明确（4）有扎实的基础资料。

* 高中如遇华西大学、三建工程合同纠纷案。

*皇后大酒店签证不明：有量无价、仅有工艺描述，没有费用请求。工艺、材料变更导致的费用增加未及时签证：金线米黄石材—珊瑚红石材。

4、加强签证与索赔的管理

（三）索赔

1、什么是索赔：工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主 7 张。

2、索赔的法律特征：

(1)与工程签证是双方法律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求，是单方法律行为。

(2)与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。

(3)与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。

（三）什么是索赔？索赔的法律特征

五、工程竣工验收阶段的法律风险及防范

（一）竣工的法律意义

确定了竣工日期、工程结算、优先权行使期限

确定竣工三种方式：验收、提交竣工报告拖延验收、转移占有。

（二）常见风险

1、建设单位不及时组织验收，或拖延竣工验收

在施工合同中约定提交竣工验收报告后一定期限内未提出异议视为验收合格。

2、以质量不合格拖延验收进程

加强质量控制、及早整改、无理要求细致说服，甚至向建设主管部门举报。

3、验收合格并交付使用后又以质量为由拒付工程款 做好分项工程质量验收记录、坚决不认可。

4、甩向竣工，或由于发包人原因导致工程无法按期竣工： 签订合同时对甩向竣工纳入合同或补充协议中。三安大厦案。1999年交付

5、注意竣工验收报告对工程竣工时间的确认

世纪春天项目：2007年9月15日交付，竣工报告竣工日期为2008年2月。实际竣工与验收报告时间不一致，避免将验收备案时间作为竣工时间。

六、工程结算阶段风险 恶意拖延决算、压低造价。

竣工日期：司法解释14条：验收合格、提交竣工报告、转移占有。防范措施。

1、竣工结算条款约定，“发包人逾期不答复，视为认可或者按照财建[2004]369号《建设工程价款结算办法》《建设工程施工发包与承包计价管理办法》规定办理。

2、及时提交竣工决算文件，要求对方签收，必要时进行公证。

3、对于业主拖延结算，果断采取救济措施，包括：拒绝交付竣工验收资料、拒绝移交工程、提起诉讼和诉讼保全、行使优先受偿权。

高中如与华西大学案：已经办理决算，又重新决算导致损失。

七、工程款优先受偿权 建筑法286条：

工程款优先权行使条件：

1、有拖欠工程款事实

2、必须在工程竣工或者约定竣工之日起6个月内行使；*竣工理解

3、必须向发包方发出催告函并要求行使工程款优先受偿权。

4、必须是适宜拍卖、折价的工程。

注意优先权行使的时效。

八、企业分包、挂靠、转包存在的法律风险及规避和应对措施

（一）挂靠的法律后果

1、挂靠单位和个人以被挂靠单位所从事的行为承担连带责任。*余力工程处与陈杰唐康健案、*孙秦清借用直属处资质加工承揽合同纠纷案。

2、挂靠单位和个人雇佣人员的劳动、工伤责任由被挂靠单位承担。

规避措施

1、首先对挂靠方进行资信考察，资信不好的不予办理挂靠手续。

2、挂靠方与发包方签订的合同必须进行审查，有可能加大被挂靠单位违约风险的条款要求修正。

3、对挂靠单位财务进行控制，或者要求其提供一定金额担保。

4、要求挂靠方对其聘用人员办理社会保险和人身意外伤害保险以转移风险。

追索工程欠款的几种非诉方式：

1、制作申诉书，提交当地建设主管部门、房管局、政府清欠办、建筑业协会要求对欠款单位予以登记备案。

2、媒体曝光等等

3、主张工程款优先权。

4、对房地产开发企业：向当地房地产管理部门报告其拖欠工程款的情况，要求规划、建设主管部门