市政公用事业特许经营地方立法可行性研究_市政公用事业特许经营

市政公用事业特许经营地方立法可行性研究由刀豆文库小编整理，希望给你工作、学习、生活带来方便，猜你可能喜欢“市政公用事业特许经营”。

市政公用事业特许经营地方立法可行性研究

市政公用事业特许经营制度作为推进市政公用事业市场化进程中的核心内容，正在引起社会各界的强烈关注。其中，市政公用事业特许经营的法律属性如何，如何在法律上对其加以规范等问题尤其显得突出，直接关系到我国市政公用事业改革的健康发展。目前，国家对市政公用事业特许经营的规范尚未上升到法律、行政法规的层面，相关的规定只有建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号，以下简称《办法》）这一部门规章，可以说国家对市政公用事业特许经营的法律属性并没有明确。但各省、市有关市政公用事业特许经营的实践已相继展开，实践中遇到的问题很多，比如哪些市政公用事业可以实行特许经营、实行特许经营的行业需要通过什么法律规范来规定、市政公用事业特许经营者是否必须通过招投标等公开方式来选择等，迫切需要通过法律法规加以解决。在国家尚未出台相关法律、行政法规的情况下，地方立法能否在这些方面有所突破成为各地政府部门关注的焦点。可以说，对市政公用事业特许经营进行地方立法的必要性已自不待言，目前更多的是对其地方立法可行性的疑虑。北京、深圳都已出台市政公用事业特许经营的相关办法，但其效力在《行政许可法》出台后遭到质疑，从而正在进一步研究将其上升为地方性法规。杭州市人大、市政府对市政公用事业特许经营的立法可行性也进行了较长时间的论证，可能不久也会将其提上立法日程。但市政公用事业特许经营的法律属性、如何与相关上位法衔接构建统一的市政公用事业特许经营法律框架是地方对其进行立法首先要考虑的问题，否则就没有地方立法可行性可言。笔者试从市政公用事业特许经营的法律属性、在上位法的框架下如何对市政公用事业特许经营进行规范、地方立法对于解决目前实践中遇到的问题可以有哪些作为等方面探讨市政公用事业特许经营地方立法的可行性。

一、市政公用事业特许经营的法律属性

关于市政公用事业特许经营的法律属性，目前大体有三种观点：（1）政府采购（民事合同）说。认为市政公用事业特许经营属于政府采购的范畴，因而特许经营协议是民事合同，应该适用《合同法》。

（2）行政合同说。认为市政公用事业特许经营属于行政合同范畴，因为政府作为特许经营协议的一方，为了满足社会对公用事业的需求，享有对项目建设经营的指挥权、单方面变更解除合同权、制裁权等行政优益权。（3）行政许可说。认为对照行政许可法第二条，市政公用事业特许经营应属于“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的行政许可范畴。实际操作中主要采用行政合同和行政许可这两种模式。

笔者认为，要界定市政公用事业特许经营的法律属性首先要从界定其概念着手。关于市政公用事业特许经营的定义，《办法》表述为：“指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”市政公用事业具有公用性、公益性和自然垄断性的特点，在我国主要包括城市供水、供热、公共交通、市容环卫等行业。理解市政公用事业特许经营的概念要把握以下要点：

1、特许经营的主体是政府和经营者；

2、特许经营的前提是有关法律、法规有规定；

3、特许经营的核心是引入市场竞争机制；

4、特许经营的客体是特许经营权，其内容是提供市政公用事业产品或服务。

从上述概念分析中可以看出，市政公用事业特许经营不完全符合政府采购的特征，不利于保护特许经营者和社会公众的利益，政府也不能对其实施有效监管。同时我国目前尚未颁布行政合同法，将市政公用事业特许经营作为行政合同仅仅依据法理无法操作，特许经营者是否必须通过公开竞争方式选择、特许经营者权益受到损害时能否通过行政复议或行政诉讼途径得到救济等重要问题都不明确，而且纯粹合同模式太过市场化，对市政公用事业很难有效调控。由此看来，市政公用事业特许经营应属于行政许可范畴，适用行政许可法进行调整较为合适，事实上这一观点也已基本上为大家所接受。笔者亦认为，市政公用事业特许经营属于《行政许可法》第十二条规定的可以设定行政许可的“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，应当在行政许可法的框架下进行整合，而特许经营协议则是该行政许可授权的具体内容的体现。当然，由于市政公用事业的社会公益性、特许经营所涉事项的极端复杂性，市政公用事业特许经营的法律属性如能通过国家立法进一步明确则更佳。

二、市政公用事业特许经营地方立法中存在的问题及其解决途径

对照《行政许可法》第十二条，市政公用事业特许经营属于可以设定行政许可的事项范围，设定此项许可必须在《行政许可法》的框架下依照法定的权限进行，并明确其范围、条件和程序。近年来，各省、市地方政府和市政公用事业投资人对特许经营的呼声很高，各地相继在地方立法权限范围内对市政公用事业特许经营展开了探索和实践。深圳市和北京市于2003年分别出台了《深圳市公用事业特许经营办法》和《北京市城市基础设施特许经营办法》，2005年9月《深圳市公用事业特许经营条例》获深圳市人大常委会通过，成为继新疆之后全国第二部特许经营条例。杭州市也已将《杭州市市政公用事业特许经营管理条例》列为地方立法的调研项目，开展了大量的调研活动。从各地已出台的地方性法规、政府规章以及立法调研情况来看，市政公用事业特许经营地方立法主要存在以下核心问题：

（一）地方立法权限及其形式：地方立法一般包括制定地方性法规和制定政府规章两种情形。根据《行政许可法》第十五条的规定，该法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定有效期为一年的临时性行政许可。目前，我国法律、行政法规并没有明确规定市政公用事业实行特许经营，因而，像深圳、杭州等地要规定市政公用事业实行特许经营只能通过制定地方性法规，但可以有两种形式：一是通过人大制定专门的市政公用事业特许经营地方性法规，在法规中规定哪些行业实行特许经营，如《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》、《深圳市公用事业特许经营条例》。而《北京市城市基础设施特许经营办法》虽是专门的市政公用事业特许经营规定，但作为2003年制定的直辖市人民政府规章，实施一年以后就应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，否则设定的临时性行政许可就失效了。二是在关于单项公用事业管理的地方性法规中规定该行业实行特许经营制度，如《杭州市燃气管理条例》、《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》和《杭州市市政设施管理条例》分别对天然气经营、生活垃圾处置和污水处理行业规定了特许经营制度。但后一种做法往往不可能在每个条例中规定特许经营的具体操作规范，仍需遵守专门的特许经营规定来操作实施。

（二）实行特许经营的行业范围：市政公用事业是一个笼统的概念，对其经营准入设定行政许可需首先明确实行特许经营的市政公用事业范围。各地立法中对其范围的规定并不一致，新疆的立法中表述为“城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、城市公共客运交通等涉及有限公共资源配置和直接关系公共利益的市政公用事业”，深圳则表述为“供水、供气、污水处理、垃圾处理、公共交通以及法律、法规规定的其他行业”，北京则指“供水、供气、供热、排水；污水和固体废物处理；收费公路、地铁、城市铁路和其他城市公共交通以及其他城市基础设施。”而《办法》只规定“城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法”，并没有直接规定实行特许经营的行业。笔者认为，地方既然有权对市政公用事业经营设定行政许可，就有权根据本地实际对实行特许经营的市政公用事业范围加以明确，这也是行政许可法所要求的。在设定范围时，首先要结合每个行业的特点考虑实行特许经营的必要性、可行性以及对经济和社会可能产生的影响。市政公用事业实行特许经营可以吸引外来投资，解决政府自有资金不足的问题，并通过体制改革提高运营效率，但并非所有的市政公用行业都必须实行特许经营，各地各行业的具体情况不同，可能某些行业或项目并不适合或并不急于实行特许经营，一旦草率实行带来的将是长达几年或几十年的特许经营期保护，公众利益可能难以得到长期保障。其次要做到明确规定。各地政府为吸引外商投资和民间投资，往往有将实行特许经营的行业扩大化的倾向，在立法中采取实用主义态度以附带“等”、“其他”等字样来规定特许经营范围，使其模糊化。这并不符合行政许可法的要求，非法律、法规明确规定的行业不能实行特许经营。

（三）特许经营授权主体：市政公用事业特许经营的授权主体就是行政许可的实施机关，各地立法中对此有不同规定。《新疆维吾尔自治区市政公用事业特许经营条例》规定，特许人是指根据城市人民政府授权，依法作出特许经营决定的市政公用事业主管部门。《深圳市公用事业特许经营办法》规定，公用事业特许经营权的授权主体是市政府或其授权的监管部门。而《北京市城市基础设施特许

经营办法》则对特许经营具体项目的提出和批准主体，特许项目实施方案的拟订、审查和批准主体，特许项目的发布推荐主体，特许项目的具体实施主体分别作了详细规定。由于授权主体又是特许经营协议的签订主体，而特许经营协议综合性强，往往涉及规划、土地、物价等多个部门的职责，为了保护特许经营者利益，政府往往对与特许项目有关的土地使用、相关基础设施提供、防止不必要的重复性竞争项目建设、必要的补贴等内容作出承诺，这就需要授权主体对得到政府的充分授权，能对涉及部门进行综合协调，就特许经营协议的内容进行充分沟通。同时，市政公用事业的行业不同，具体项目的实际投资情况也可能千差万别，为灵活起见，在立法上以将授权主体表述为“市政府或其授权的监管部门”为宜。在后文有关特许经营后续监管的内容中还将探讨监管机构如何设置的问题。

（四）特许经营者的选择：市政公用事业的经营具有直接关系公共利益、经营权一旦授予则期限很长并有一定排他性等特点，为了保护公众利益并给同类企业提供公平的竞争环境，市政公用事业特许经营权的授予应实行招标、拍卖等公平竞争方式。行政许可法第五十三条也对此作了明确规定。各地立法都坚持了这一原则，但对实践中一些较为关键的问题也出现了不一致的规定：

1、是否可以通过招募。《深圳市公用事业特许经营办法》规定，公用事业特许经营权授予除了采取招标方式外还可以采取招募方式，即授权主体将拟授权经营的公用事业公告后，授权主体或其委托的中介机构向申请者发出邀请，通过审慎调查和意向谈判，确定经营者候选人，提交评审委员会确定优先谈判对象，通过谈判确定被授权人。刚通过的《深圳市公用事业特许经营条例》则对招募的运用作了限制规定，即通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。笔者认为，特许经营项目投标人的技术、财务和法律条件各不相同，很难单以价格论优劣。同时，特许经营项目的招标条件很难像建设工程项目一样高度标准化，评审时变量因素很多，而且有些项目还可能出现因少于三名投标人而多次流标的情况。因而，应采用更加灵活和宽泛的竞争方式，行政许可法第五十三条也并没有对招标、拍卖作绝对要求，而是对其他方式做了严格限定，规定只有法律、行政法规另有规定的，行政机关才可采用招标、拍卖以外的其他方式作出决定。但在目前法律、行政法规对市政公用事业特许经营缺乏规定的情况下，地方性法规能否规定通过招标、拍卖以外的其他方式授予特许经营权以及如何规定这些方式的适用程序还存在疑问。无论如何授权方式中招标、拍卖应当优先于招募，招募只能适用于某些规模较大、专业性较强、对经营者要求较高的市政公用事业特许经营，并应对其规定严格的适用程序，毕竟它剥夺了大部分同类企业参与公平竞争的机会，缺乏透明度，应该审慎适用。

2、是否可以授予多个经营者。如果将某一行业的经营权授予一家企业，有可能导致公用事业由原来的政府垄断，转变为特许经营后的企业垄断，不符合公用事业改革的基本宗旨和发展方向。而将其授予两家以上企业，则通过对不同片区的企业进行价格、经营绩效、运营成本的对比，可以“间接”竞争的方式促进企业对价格和成本的控制，便于政府、公众加强对市政公用事业企业的监管。刚通过的《深圳市公用事业特许经营条例》对此增加规定：“市政府可以根据特许经营的行业特点和区域条件，将同一行业的特许经营权授予一个或者多个经营者。”笔者认为，这一规定较为合理、灵活，打破了特许经营就意味着独家经营的观念，为实际操作留下了空间。只要条件允许、政府加强协调，多家经营往往优于独家经营。

3、是否可以直接授权原已从事经营的单位。《深圳市公用事业特许经营办法》规定，已取得某项公用事业经营权的企业或其他组织，授权主体可将授权书直接授予该企业或其他组织。而《深圳市公用事业特许经营条例》也明确，已取得某项公用事业特许经营权的企业或其他组织，授权主体授予的授权书，企业或其他组织的承诺书在其规定或约定的范围内继续有效。《杭州市市政公用事业特许经营管理条例》（草案）规定，条例实施前已从事某项市政公用事业经营的企业或组织，按照本条例规定申请特许经营权，经审查符合条件的，政府可直接授予特许经营权。笔者认为，已从事某项市政公用事业经营的企业或组织只能公平地参与特许经营竞标，此同等权利不应是特权、优先权。因为如果原有企业或组织效益和服务很好，完全可以不必急于搞特许经营，反之，如果不通过竞争就授予其特许经营权，则是对特许经营制度的滥用，原有企业或组织可在特许经营的保护伞下维持原状，还可

借特许期往往长达二三十年的特性，获得最有力的法律保护，这不符合设立特许经营制度的初衷，可能造成特许经营市场准入的不公平，为保护原企业或组织的低效益和旧体制留下后门。但已取得某项公用事业特许经营权的企业或其他组织可继续在其规定或约定的范围、期限内从事该项公用事业经营。如果政府收回特许经营权，则必须作出相应补偿。

4、是否必须实行项目法人制度。所谓项目法人制度，即公用事业特许经营权的申请者，必须是专项从事公用事业特许经营的法人。实践中，特许经营者往往并不是专项从事该申请项目经营的实体，而是待签订特许协议后，才去注册成立项目公司，负责实施该特许项目。这就很容易出现特许经营者在获得特许经营权后又与其他企业合资成立项目公司的情况，笔者认为，这是变相转让许可的行为。需要成立项目公司的，特许经营权申请人一旦中标，就应与被授权签订协议的监管部门草签特许经营协议，并于规定的期限内注册成立符合招标条件的项目公司，由项目公司与监管部门正式签订特许经营协议，成为特许经营权者。同时，特许经营期限内，特许经营者股权变更应当经过监管部门同意，并且股权变更不得影响其从事特许经营的资质，控股权亦不得转让。只有这样才能自始至终保证特许经营者的资质，并防止其将兼营其他行业的风险转嫁到关系公共利益的市政公用事业中来。

（五）特许经营的后续监管：招标、拍卖等公平竞争方式只是保证了前期的充分竞争，保证公众利益不受损害的措施最终还是要落实在对公用事业特许经营权的后续监管上。监管者必须保证特许经营者在追求企业利润最大化的过程中不损害公众利益，即优先保证公众利益不受损害。立法中主要应解决监管机构如何设置和如何保证特许经营协议履行这两个问题：

1、监管机构的设置。由于不同行业之间的差异性，对其监管有很强的专业性，同时考虑监管机关设置在角色和利益上不冲突、不错位，以及监管的衔接、覆盖面等，在市政公用事业监管机构的设置上有两个选择：一是进行专业化管理，对不同公用事业设置不同机构进行监管；二是组建能够超脱于公用事业主管部门、特许经营者、用户或消费者的专门委员会或类似机构，对市政公用事业的价格、经营、竞争等统一监管，对公众利益负责，以消除由主管部门监管存在的监管动力不足、缺乏独立性和公正性等弊端。虽然对市政公用事业进行集中统一监管，优于各部门分别监管，但是目前在我国大部分城市的施行条件还不成熟，最主要的问题就是市政公用事业行业比较分散，集中监管还不能达到照顾到各个行业自身特点的水平。目前，我国各地市政公用事业市场化改革主要实行分行业的“政监合一”体制，即行业行政主管部门既是政策制定部门也是监管部门。杭州也是如此。在赋予主管部门监管职责时应保证其具有从事独立监管的明确的法律地位，并赋予其协调其他相关部门的权力，以降低行政成本，通过与其他行政主管部门配合，对市场进入、价格调控、服务质量控制等方面进行综合监管。各地应充分发挥城市市政公用事业主管部门的作用，进一步整合行政资源，尽快建立起统一的市政公用事业监管体系，实现规划统一，法规统一，监管统一。除政府监管之外，还应加入了社会监督的内容，建立特许经营公众参与机制，如设立市政公用事业监督委员会，收集公众以及特许经营者的意见，提出立法、监管等建议，代表公众对市政公用事业特许经营进行监督。

2、特许经营协议的履行。特许经营协议是监管机构对特许经营者实行后续监管的主要依据。特许经营的法规规章中一般都明确规定了特许经营协议应当包括的内容，后续监管一方面是要督促特许经营者严格履行协议，另一方面是要严密监控特许经营者的履约能力。价格问题是协议履行的核心问题，也是消费者最为关心的问题，制定价格和调整价格都必须严格依照法定程序进行。价格主管部门应当设立成本资料数据库，制定价格方案时，委托有经营资格的审计机构对经营成本进行审计，确保成本的真实性和准确性。在受理制定和调整价格申请后，应当开展社会平均成本和社会承受能力调查，并举行听证会。以往听证会光听不证的情况屡屡发生，不仅使听证会在市民中的公信度明显下降，而且也使市民与政府主管部门的沟通处于不理性的状态。特许经营者的履约能力在实践中通常通过履约保函来保证，这种前置措施无疑是一种强有力的保证手段。但如果监管部门不对特许经营者的履约能力做长期监控，则一旦突然出现特许经营者破产或其他无法继续正常经营的情况，即使有履约保函也会在短期内严重影响市政公用产品供应和服务的连续性和稳定性，危害公众利益和公共安全。因而，在特许经营立法中还应赋予监管部门组织评估、收回特许经营权并临时接管等强制措施。当然，特许

经营者对收回特许经营权的决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。在某些市政公用事业实行特许经营后，政府往往就退出了该行业的具体运营而只承担监管的职责，但一旦出现需收回特许经营权的情况，政府将面临如何组织力量进行临时接管的问题。实践中通常会采取国有企业和其他企业同时运营、国有企业参股运营等方式来保证政府的接管能力，这与前面讨论的特许经营权是否可以授予多个经营者、是否必须实行项目法人制度有直接联系，政府的作法必须符合特许经营法规的相关规定是值得注意的问题。

三、结论

地方性法规设定市政公用事业特许经营这一行政许可事项符合法定权限，可以对其实施范围、条件和程序作出明确规定。但市政公用事业特许经营的立法一定要从规范行业发展、保护公众利益的角度出发，而不应出于短期经济利益的驱动。事实上，杭州市的有关市政公用事业立法中已经规定了某些行业实行特许经营，与其让其处于随意操作的境地，不如着力研究出台专门的特许经营管理条例，以做到有法可依。当然，并不能因为市政公用事业特许经营进行地方立法具有可行性而否认全国统一立法的紧迫性和必要性，为了规范各地的特许经营实践，有必要及早出台相关法律或行政法规，对重要问题加以统一规范，防止各地各行其是，出现混乱。

（法规处 徐扬眉）